【文章內(nèi)容簡介】 是他自愿的奉獻。盡管這樣它還是有問題的，因為美國有很多宗教就包括對財產(chǎn)的剝奪，對性的剝奪，還有一些其它的制度，比如說要對教主要做奉獻，等等的規(guī)定。這些規(guī)定實際上已經(jīng)涉及到了法律的領(lǐng)域，這當(dāng)然是個比較復(fù)雜的問題。法不禁止便自由我們提出，就是說我們要修正它，就是凡是法律沒有禁止的我們不能用法律去懲罰他，但也不能排除其他社會行為規(guī)范對這種行為的調(diào)整。因為行為這個問題太復(fù)雜了，法律不禁止并不意味著這種行為就是是正當(dāng)?shù)?，在道德上就是正?dāng)?shù)?，就是說法律不懲罰，我們要做到這一點，不能動不動去懲罰非法律的，法律沒有涉及的行為，由其他的規(guī)范類型去調(diào)整。所以對法律淵源，國家法的思維堅持我們的行為依據(jù)也好，我們的裁決依據(jù)要有法律的授權(quán)，在法律授權(quán)之后，就獲得了合法性的地位，不然我們隨便拿來一個習(xí)慣一個政策，你的依據(jù)在哪里，而這個活法的理論是一個什么視角呢，活法的理論的視角是一種典型的社會學(xué)視角，或者叫法律社會學(xué)視角。它這個視角就是當(dāng)我們社會生活中凡是能夠?qū)θ藗兊男袨槠鸬郊s束作用的這些規(guī)范類型都作為活的法律，都作為一種活的法律，它是實際上起作用的東西。這樣一來，比如說道德，道德也是活法的構(gòu)成，習(xí)慣也是，宗教的信仰也是，只要對行為起到約束的，包括自治規(guī)章，這些自治規(guī)章一般都以成文形式表現(xiàn)出來的，但是這些都用活法理論，活的法律。都是在生活中起作用的，起什么作用呢？對我們行為起約束作用的。那我們看出這兩個視角其實是有分別的，我們講的特殊條件下的法律淵源，我們視為特殊條件下的法律淵源必須要在法律中找到一種根據(jù)，當(dāng)我們找到根據(jù)的時候我們才能把它作為特殊條件下的法律淵源。而活法理論是一個非常廣泛的視角，它的領(lǐng)域，外延是非常廣的。它把生活中起作用的，包括父母對子女的威嚴，對子女的管理，它也是看成實際其作用的。對權(quán)利學(xué)的研究過程中，有的思想家就說權(quán)利無處不在，父母對子女就擁有權(quán)利，它把這也叫作權(quán)利。它是從哪個角度去理解權(quán)利的呢，它是從控制力，即只要一方對另一方具有控制力的時候他就擁有了權(quán)利。所以福科提出指使就是權(quán)利，這是權(quán)利淡化的一種現(xiàn)象，就是權(quán)利無處不在，只要有控制力，只要有支配力，一種力量對另外一種力量只要有控制力支配力的時候，它就是一種權(quán)利。這也是一種社會學(xué)的視角，而政治學(xué)法律學(xué)研究權(quán)利的時候，肯定是在規(guī)范意義上來理解權(quán)利，而不是從心理學(xué)，從倫理學(xué)這個角度來理解權(quán)利概念的。如果把權(quán)利淡化的話法律就亂了，法律對權(quán)利學(xué)的研究就亂了。我們說公權(quán)這種類型，家長也有公權(quán)力，那這種說法對不對，它好像也有道理，但是它不屬于我們法律學(xué)政治學(xué)對公權(quán)利概念的鑒定。它應(yīng)該還是有一定范圍的，所以不同的視角可能得出不同的結(jié)論來。所以說特殊條件下的法律淵源還是一種國家法的視角?；罘ɡ碚摶竞兔耖g法是接近的是一致的，基本上一個概念，我認為是這樣的。所以他是有不同的。這是我今天來跟大家交流的一個主要的問題，圍繞這個問題，我重點就上面，就是習(xí)慣，政策，司法解釋和國際條約四個類型，因為這四大類型其實都是規(guī)范類型。習(xí)慣，政策，司法解釋和國際條約其實都涉及到規(guī)范。這四大類型里我重點想跟大家講習(xí)慣，關(guān)于習(xí)慣的問題。前面算一個對今天主體的介紹。下面就是關(guān)于習(xí)慣有幾個問題想跟大家交流下。第一個就是習(xí)慣的歷史和現(xiàn)代價值。習(xí)慣的歷史價值，主要是在古代社會或用馬克思恩格斯的學(xué)說就是在原始社會習(xí)慣所充當(dāng)?shù)淖饔?。這個里面，就是在古代社會習(xí)慣是一個最主要的規(guī)范依據(jù)，行為規(guī)范依據(jù)。恩格斯在家庭私有制國家的起源 這本著作里對這個問題作了充分的闡釋，當(dāng)然有些人是不同意他的說法的。因為馬克思主義國家關(guān)有他的理論一個，一個理論邏輯，國家的產(chǎn)生是由前提條件的，國家是在原始社會基礎(chǔ)上，然后出現(xiàn)了私有制，私有制發(fā)展到一定程度后國家產(chǎn)生了。而在國家產(chǎn)生的同時法律也產(chǎn)生了。得出了這樣一個結(jié)論，原始社會是沒有法律的。但是后來有很多人類學(xué)家不同意他的這樣的說法，他們認為原始社會也有法，但他們說的原始社會的法就是指的習(xí)慣，習(xí)俗。恩格斯有句經(jīng)典的名言，在世俗時代習(xí)俗把一切都解決了，把一切問題都解決了，習(xí)慣習(xí)俗。在那個時候，習(xí)俗它是古代社會原始社會最主要的一個規(guī)范類型。按照這樣一個邏輯呢，在國家產(chǎn)生的同時，法律也就產(chǎn)生了，在法律產(chǎn)生之后，習(xí)慣就逐漸讓位于法律，法律就充當(dāng)了重要的人類的規(guī)范類型，規(guī)范依據(jù)，但在這個過程中，習(xí)慣的讓渡并不意味著習(xí)慣的消亡，習(xí)慣還是以頑強的生命力表現(xiàn)著它自己。這有兩方面，一方面就是，過去的習(xí)慣被流傳下來，在起作用，還有一種情況就是新的習(xí)慣在生長，就產(chǎn)生新的習(xí)慣，尤其像在現(xiàn)代社會，我們說現(xiàn)代社會法律是主要的規(guī)范類型，行為依據(jù)，但是在很多領(lǐng)域里，尤其在公民的市民生活過程中，市民的日常生活過程中，以及在商業(yè)貿(mào)易交往過程中，它形成了很多交易習(xí)慣，這些交易習(xí)慣今天也是為法律保護的內(nèi)容。所以我們法律里面有大量的保護習(xí)慣的提法，這里面有很多學(xué)說我想不作為主要內(nèi)容來展開，我想介紹一個英國法學(xué)家的觀點，這個觀點就是，他主要講的是習(xí)慣在社會轉(zhuǎn)型過程中所發(fā)揮的作用，由人類早期社會，由原始社會奴隸社會向國家轉(zhuǎn)化過程中，世俗社會轉(zhuǎn)化過程中，習(xí)慣所發(fā)揮的作用。英國法學(xué)家詹姆斯有本書叫法律原理，他在這本書里講了這么一段話“在一個法律體系的初上階段習(xí)慣往往對法律的發(fā)展起重要作用，在先進的法律體系中習(xí)慣的重要性減弱了，現(xiàn)在幾乎已經(jīng)不再是一個發(fā)展英國法的因素，然而不僅以為它在歷史上的重要性，而且因為在某些領(lǐng)域，它仍然是英國法的重要組成部分” 他主要講的是，它雖然不在那么重要了，但在某些領(lǐng)域還是發(fā)揮重要作用。他還進一步研究了習(xí)慣與法律的關(guān)系，習(xí)慣和法律的聯(lián)系是顯而易見的，因為不論什么法律體系人們總是遵循習(xí)慣，因為它體現(xiàn)公正思想，而且在處理人和人之間的關(guān)系上，被認為很有用處。因為如果一項規(guī)則到了具有習(xí)慣效力的地步，對于它最終被通過為法律規(guī)則，人們將不會感到奇怪。所以習(xí)慣可以被認為是法律的淵源，現(xiàn)代社會，習(xí)慣也是作為一個法律的淵源，這個淵源是法律制定的一個重要的參考因素。我們很多法律在制定過程中要考慮到當(dāng)?shù)氐拿褡宓牧?xí)慣問題。我想就習(xí)慣的歷史價值我們就不做過多展開，我想談的一個很有意思的現(xiàn)象是，現(xiàn)在我們在搞經(jīng)濟全球化，而與經(jīng)濟全球化形成反差的文化多元化越來越得到人們的重視，這是一個非常有趣的現(xiàn)象和文化現(xiàn)象。為什么有趣呢？就是經(jīng)濟全球化它追求的，不，是導(dǎo)致的是什么呢？我們不說追求，因為它是一種客觀現(xiàn)象，客觀存在。經(jīng)濟全球化它導(dǎo)致的是越來越多的統(tǒng)一和劃一，全球化就是統(tǒng)一和劃一，原來互不影響的彼此互相產(chǎn)生依賴產(chǎn)生影響，大家的命運捆綁在一起，用當(dāng)年蘇聯(lián)綜合赫爾巴喬斯的話就是我們大家都是一條船上的乘客，一榮俱榮一敗俱敗。他在他著名的著作改革的新思維里面，這是他的一個經(jīng)典命題。就是我們大家都是一條船上的乘客，船翻了大家都翻。最近經(jīng)濟危機可能就是一個最好的例證，經(jīng)濟危機與我們有什么關(guān)系阿，其實還是有關(guān)系的，許多工廠倒閉破產(chǎn)，尤其是出口型的，國外的經(jīng)濟馬上就轉(zhuǎn)送到出口型企業(yè)，所以出口型企業(yè)相對脫離的創(chuàng)新型自主品牌的企業(yè)，它就相對好一些。所以統(tǒng)一化劃一化是全球化的一個現(xiàn)象。文化多元化卻展現(xiàn)的是越來越多的民族特性和個性，在政治上我們不敢說全球化，但是在政治上有這樣一種發(fā)展軌跡，我們不能用政治全球化作命題，但是大家也是捆綁在一起，國家政治格局也是捆綁在一起。 但是文化又是一個多元化，而多元化用我們的大白話來解釋就是不一樣，就是各自各個國家各個民族有它自己的文化特性和個性，這個個性是抹殺不了的，你全球化再發(fā)展，它在文化上可能也有一些全球化的跡象，比如說那種流行音樂啊流行文化阿，時尚阿，這些東西在全球也是一種文化的代表。但是文化還有一種更多的就是文化特性和個性。那么在這樣一種大的社會背景下，習(xí)慣作為一種最具有個性特征的社會調(diào)整文化，比如會引起人們的重新關(guān)注，多元化里面習(xí)慣是最具有特性和個性的。大家講這個習(xí)慣，我們要找全人類的習(xí)慣可能不太容易，但是也有一些習(xí)俗，習(xí)俗是可能有的，但是習(xí)慣更多的可能是地方化的東西，習(xí)慣跟法律呢，法律追求的更多的是一種統(tǒng)一性，而習(xí)慣追求的是最具個性的東西，那么這樣一種最具個性的社會調(diào)整文化必然會引起人們的重新關(guān)注，對它的價值和作用重新評估，這樣成為一件比較時尚的事情。所以為什么在這個年代尤其在這兩年，習(xí)慣問題成為我們一個很重要的流域，尤其是在法律領(lǐng)域里面，不光是在我們法學(xué)過程中，就是在司法過程中，習(xí)慣也成為一個熱點，大家知道在我們江蘇省泰州和江堰市，在全國有好多地方，包括福建，包括江西，湖南，他們的法院也都在探討習(xí)慣入司法的問題。但是搞的最突出的，在全國搞的影響最大的還是我們江蘇的泰州和江堰。他們關(guān)于習(xí)俗，民間風(fēng)俗善良風(fēng)俗入司法的問題引起全國的關(guān)注。大家知道，公丕祥教授接手最高法院的一個重點課題就是關(guān)于這方面的課題，然后我們江蘇法院就圍繞這個課題作了很多研究活動。去年七月在泰州召開了一個會，我們也很榮幸的受邀請參加了這次會，江堰市法院關(guān)于有關(guān)民俗阿作了充分的調(diào)研，然后搞了一個將近十萬字的關(guān)于民俗的材料。另外他們關(guān)于民俗進入司法的問題搞了六個文件，這六個文件呢涉及到很廣泛的領(lǐng)域，涉及到了彩禮的退賠，涉及到了遺產(chǎn)的繼承問題，還涉及到殤事的問題等等。很多的領(lǐng)域這六個文件，而且他們大概是從04年就開始了這項工作，也起到了很好的效用，所以習(xí)慣問題這兩年成為一個熱點。而就學(xué)術(shù)層面來講，習(xí)慣風(fēng)俗是法理學(xué)中的最基本的問題之一，也是法律文化研究的基本問題。從國內(nèi)到角度而言，法律的單一性統(tǒng)一性和習(xí)慣的鮮明性多樣性也形成了鮮明的對照和反差，我們國家追求的法律的統(tǒng)一是單一的，就國家法律的層面上來講，它是一種統(tǒng)一性和單一性。但習(xí)慣又具有這種非常的豐富性和多元性。所以這樣一來它的豐富性和多元性和法律的單一性統(tǒng)一性形成了對照反差。恰恰是因為法律和習(xí)慣這樣鮮明的反差產(chǎn)生了無窮盡的問題，又意義的問題，而且對我們研究，思考留下了很廣闊的空間。所以說，習(xí)慣問題絕對不是我們腦子一熱就想起這個問題，因為它和國際的背景和文化的多元化思潮及我們在意識形態(tài)上的矯正，因為我們過去對習(xí)慣傳統(tǒng)是持否定態(tài)度的，把習(xí)慣傳統(tǒng)當(dāng)成落后的封建的甚至糟粕來對待，對它是有偏見的。但這幾年經(jīng)過反思，民間法的討論也好習(xí)慣的討論也好，都存在兩面性，甚至是多面性。就習(xí)慣來講，我前幾年寫過一篇文章，具體內(nèi)容主要是批判國內(nèi)一些學(xué)者的浪漫主義幻想，把習(xí)慣想得非常的美好非常的美妙，就是民間法，我舉了6個典型的例子，這6個例子都是非常惡劣的例子，來想說明什么問題呢，就是習(xí)慣存在著多面性，它存在著很人類進步相吻合的方面，就是我們所說的善良風(fēng)俗，但它也存在著大量的落后的反法律反人類的一些東西，還存在一些中性的，在價值上我們不好說是好的還是不好，中性的東西。它有多面性。所以對習(xí)慣，我最后的結(jié)論是，我們不能停留在概念上，我們應(yīng)該進入到具體的習(xí)慣里面去，來對它作出判斷。這是當(dāng)年我們談的一個問題。所以習(xí)慣問題今后可能在法律里面是一個觀點問題，這是第一個問題。第二個問題我想像大家介紹下習(xí)慣在中國立法上和司法上的新發(fā)展。其實我們前面也講到了，講到了這個問題，現(xiàn)在我們對它梳理下。習(xí)慣在中國過去大都是處理民族關(guān)系，另外包括老年人權(quán)益保障法，包括消費者權(quán)益法，消費者法里面都提到了要尊重消費習(xí)慣，尊重民族的習(xí)慣等等這樣一些東西，但是它都是作為一種法律的調(diào)整內(nèi)容來講的，沒有把它作為一種規(guī)范依據(jù)沒有把它上升到規(guī)范依據(jù)。而習(xí)慣這幾年在中國的法律里面比較明顯的標(biāo)志呢就是它的地位和作用有了明顯的顯著的變化，由原來的法理解釋變成了法律規(guī)定和司法解釋。我找到了三個顯著的標(biāo)志，第一就是物權(quán)法，這個我不想再重復(fù)，就是物權(quán)法85條，這是對習(xí)慣的一個法律定位，但是這個法律定位是一種特指的，是一種專門指向，它不是一般規(guī)定，只是在處理相鄰關(guān)系的時候在沒有法律法規(guī)規(guī)定的情況下可以參照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。這是第一個標(biāo)志。第二個標(biāo)志是2004年4月1日生效的最高人民法院的一個司法解釋，關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋第10條，規(guī)定當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)支持，三種情況，第一是雙方?jīng)]有辦理結(jié)婚登記手續(xù)的，第二是雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但卻未共同生活的，第三是婚前給付并導(dǎo)致生活人困難的，適用前一二三款的應(yīng)當(dāng)以離婚為條件。這樣一個司法解釋就把廣泛存在與民間的習(xí)俗，婚約或叫彩禮，第一次以司法解釋的形式予以確認并且對進入司法領(lǐng)域內(nèi)的彩禮糾紛案給出了原則性的解決辦法，因為彩禮問題大家都知道，在新中國成立后，訂婚制度不是一種正式的婚姻制度，所有我們不承認訂婚這個說法的。但民間又存在著這樣一種習(xí)俗，訂婚之后雙方可能要給付彩禮，大多數(shù)是男方給女方，這些年也有女方給男方家里彩禮的。但是后來反悔了，彩禮退不退？過去是法律不理睬的，法律不管，法律不保護婚約行為，不保護彩禮，但法律這樣，社會這樣的糾紛老是存在，社會上關(guān)于彩禮的糾紛最后導(dǎo)致了刑事案件也有。所以04年的這個司法解釋我們覺得是一個很重要的標(biāo)志，它把過去法律所不承認的那個領(lǐng)域里面的東西給拿過來了，有條件的，就是說在那種情況下應(yīng)該退賠，給出了一定的比例，給出了一個原則性的解決辦法。這是第二個標(biāo)志。第三個標(biāo)志呢，我想是我個人想要提到的。就是中國政府關(guān)于三大法定假日的確定——清明端午和中秋。因為清明端午和中秋這是一個政府行為，這是一個法律行為，這三個法定假日的確定也意味著對中國民眾所廣泛存在的一個習(xí)俗的法律確認。在加上這個之前的春節(jié)，春節(jié)作為法定假日。這個也可以作為政府對習(xí)慣，因為清明，大家知道，清明是大家對故去的人的紀(jì)念，然后端午是紀(jì)念屈原，然后中秋節(jié)又是大家團聚。它們有些是故事有些是歷史事件的傳說，但是它是中國的一個民俗，過去我們覺得，在那種特別左的意識形態(tài)的情況下，官方對這些都是不太認可的。但現(xiàn)在我們把它作為法定假日，這個其實也是有象征性意義的。我覺得這些需要對它指出，從我們這個角度來講。這樣一些帶有標(biāo)志性的立法規(guī)定和司法解釋給中國的司法整塊帶注入了活力，也帶來了許多需要我們從理論上和實踐上來研究的問題。這是我想跟大家講的第二個問題。第三個問題是對于習(xí)慣引入司法后所產(chǎn)生的問題的思考。習(xí)慣雖然在物權(quán)法在司法解釋中引入了，但這些規(guī)定突破了過去中國立法司法的一些禁區(qū)，這樣一種突破是一種很大的進步，但是它也有許多需要我們思考的問題。第一點就是在思想觀念層面，對民族習(xí)慣引入司法判決還有一些顧慮和障礙，但是大多數(shù)，包括學(xué)者包括法官，他們還是能夠接受這樣一個來自司法實踐的特別需求所產(chǎn)生的變化。在觀念層面上問題不是太大，但也有一些人有一些認識，認為不能隨便