【正文】 受償權(quán)。另外，在平衡銀行貸款和承包人之間利益的時(shí)候，我們可以借鑒日本的“先取特權(quán)” 。日本的很多建設(shè)項(xiàng)目，銀行的貸款是直接與承包人發(fā)生借貸關(guān)系的，銀行發(fā)貸給承包人，并監(jiān)督承包人將貸款用于工程建設(shè)，而由項(xiàng)目的發(fā)包人與承包人及銀行共同約定，以發(fā)包人的建設(shè)項(xiàng)目抵押作為對銀行的擔(dān)保。這樣處理，承包人的工程價(jià)款的優(yōu)先權(quán)由于工程價(jià)款已由銀行貸款所支付而不復(fù)存在，開發(fā)商的還款擔(dān)保直接由抵押16 / 31給銀行的在建工程作為擔(dān)保。而這種貸款方式的改變，正好避免了開發(fā)商獲得貸款后不行使?？顚Ｓ茫挥糜陧?xiàng)目建設(shè)而造成資金作他用的風(fēng)險(xiǎn)。這樣處理，銀行對放貸資金的監(jiān)管變?yōu)閷こ虒?shí)際進(jìn)度的監(jiān)督即能有效實(shí)現(xiàn)。(五)進(jìn)一步明確建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主體《合同法》第 286 條：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不易折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。 ”無疑，建設(shè)工程的“總承包”人屬于法條中承包人的范圍。而在建設(shè)工程中存在大量分包的情況，分包人是否屬于“承包人”的范圍，是否適用該法條的規(guī)定？一方面，根據(jù)《建筑法》第 29 條中規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)過建設(shè)單位認(rèn)可” ， “建設(shè)工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任” 。 《合同法》第 272 條中也有類似的規(guī)定。有些觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)合同的獨(dú)立性和合同的相對性原理，發(fā)包人與總承包單位、總承包單位與分包單位之間存在的是兩個(gè)相對獨(dú)立的合同關(guān)系，發(fā)包人對分包人沒有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在此種情況下，發(fā)包人不可能和分包人之間形成違約責(zé)任。因此，分包人無權(quán)向發(fā)包人主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。上面所述有一定道理。筆者認(rèn)為，在分包合同有效的前提下，分包人的權(quán)利理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，此時(shí)分包人也當(dāng)然可以向發(fā)包人主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。此時(shí)的依據(jù)是《合同法》第 73 條中的規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。 ”另一方面，同樣是根據(jù)《建筑法》第 29 條中規(guī)定的“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成” ， “禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。 ”在這下，分包合同是無效的，分包人無權(quán)向發(fā)包入主張權(quán)利，更無權(quán)向發(fā)包人設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。在綜合上述分析后，關(guān)于兩種情況下分包人是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)權(quán)，筆者認(rèn)為，從保護(hù)合法的分包人的角度出發(fā)，從減少甚至消滅建筑業(yè)工程款被拖欠這一事實(shí)，相關(guān)部門法在這一問題上應(yīng)該制定出一個(gè)完整的而不是現(xiàn)在從《合同法》 、 《建筑法》等多部法律中推導(dǎo)何種情況下分包有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。綜上所述，筆者認(rèn)為，首先，對政府投資工程的項(xiàng)目建設(shè)，應(yīng)該經(jīng)過同級人民代表大會批準(zhǔn)并接受人民代表大會的監(jiān)督，以防止一些地方政府急功近利，違背群眾意愿搞所謂“形象工程”和“政績工程” 。其次，對國家機(jī)關(guān)辦公的房屋建筑物，尤其是17 / 31對地方各級政府所建的辦公房屋的“不易折價(jià)、拍賣”應(yīng)該有嚴(yán)格的條件限制。而對具有公益性質(zhì)的學(xué)校、醫(yī)院等不用再像以前一樣嚴(yán)格的限制于“不易折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程” 。如果發(fā)生學(xué)校、醫(yī)院機(jī)構(gòu)拖欠工程款的情況，同樣可以允許承包人折價(jià)、拍賣，只需要規(guī)定只能將其折價(jià)、拍賣給具有相應(yīng)資格的其他學(xué)校、醫(yī)院即可。 加大處罰力度，提高違法成本首先，先來看一下“2022 年民工討薪事件”中的幾件發(fā)生在建筑領(lǐng)域的討薪事件。事件之一：2022 年 10 月 8 日，在河北省沙河市匯通花園二期建筑工地打工的小包工頭李某爬到一臺大型塔式吊車的長臂最外端，以跳塔輕生相威脅，討要發(fā)包方拖欠自己的 8000 元施工款。沙河市公安局 110 巡警接到群眾報(bào)警后迅速趕到現(xiàn)場展開勸導(dǎo)營救工作。公安局長刑群英及三名副局長也聞?dòng)嵹s到現(xiàn)場，當(dāng)即責(zé)令工程發(fā)包方支付拖欠工程款，并耐心勸導(dǎo)這名小包工頭走下吊車。事件之二：2022 年 11 月 22 日，兩名男子頂著凜冽的寒風(fēng)，在某地區(qū)的大街上四處散發(fā)傳單，傳單上醒目地標(biāo)出心、肝、肺等器官的“轉(zhuǎn)讓”價(jià)格。原來他們因討不到工錢，只好采取賣器官這種“特殊手段”討薪。一名男子說， “工程完工后的 4 個(gè)月里，工程方負(fù)責(zé)人只付了 2 萬元工錢就不再露面了” “還剩下 8．1 萬元，這可是兄弟們的血汗錢!我找了無數(shù)次，卻連面也見不著。最后，人家的手機(jī)都停了。眼見天氣越來越冷，工地那邊也有給錢的意思。我們找了好多部門都不能解決問題，迫不得已的情況下，我們才采取了特殊手段。 ”面對上面兩件農(nóng)民工悲劇討薪事件，我們不禁要發(fā)問，如果不是討薪，怎么會有這種禍端?這是幾件極端的悲劇事件。但是，這些悲劇又是怎一個(gè)“悲”字了得?又是誰導(dǎo)演了這場悲劇?我想不能簡單的不負(fù)責(zé)的把這些都?xì)w于農(nóng)民工們不懂得用法律武器保護(hù)自己吧。目前，在對拖欠工程款的發(fā)包方的處罰上，主要還是對其處以與其拖欠款數(shù)額成一定比例的罰款為主。而單純的罰款數(shù)額，相對于發(fā)包方拖欠的巨額的工程款來說卻只是“冰山一角” 。在僥幸心理的作用下和巨大經(jīng)濟(jì)利益的誘惑面前，拖欠工程款似乎早已成了“情理之外” 、 “意料之中”的事情了。因此，上述這種形式單一，違法成本極低的處罰并不能從根本上解決工程款拖欠的問題。而這種形式單一，違法成本極低的處罰也是導(dǎo)致上面所述幾件悲劇討薪事件的原因之一。筆者認(rèn)為，當(dāng)前最有效的辦法是在平衡承包方與發(fā)包方雙方法律責(zé)任的同時(shí)，加大對發(fā)包方拖欠工程款的處罰力度，并且通過采取除罰款之外的多種手段，加大對發(fā)包方拖欠工程款處罰的違法成本。在具體規(guī)定責(zé)任承擔(dān)方面，各地可以依據(jù)《立法法》第 63 條：“省、自治區(qū)、直轄市代表人民代表大會及其常委會根據(jù)本行政區(qū)域內(nèi)的具18 / 31體情況和實(shí)際需要在不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的情況下，可以制定地方性法規(guī)。 ”中的規(guī)定，再結(jié)合各地區(qū)的實(shí)際情況，針對發(fā)包方多次、大量、特別是惡意拖欠承包方工程款的情形，分別制定一條“紅色預(yù)警線”和一條“黃色預(yù)警線”兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。具體措施如下：1）對發(fā)包方所拖欠的工程款，根據(jù)在拖欠數(shù)額和拖欠時(shí)間上的標(biāo)準(zhǔn)，對超過“黃色預(yù)警線規(guī)定一次的，除對發(fā)包方處以一定數(shù)額的罰款外，還應(yīng)將其相應(yīng)資質(zhì)等級降低一級，對其已經(jīng)竣工的項(xiàng)目暫緩辦理竣工備案手續(xù)；2）對發(fā)包方所拖欠的工程款，根據(jù)其在拖欠數(shù)額和拖欠時(shí)間上的標(biāo)準(zhǔn)，對累計(jì)超過兩次“黃色預(yù)警線”的，除對發(fā)包方處以一定數(shù)額的罰款、將其相應(yīng)資質(zhì)等級降低級外，還應(yīng)該將發(fā)包方在當(dāng)?shù)刂饕襟w上曝光。3）對發(fā)包方所拖欠的工程款，根據(jù)其在拖欠數(shù)額和拖欠時(shí)間上的標(biāo)準(zhǔn)，對超過“紅色預(yù)警線”一次的或者累計(jì)超過三次以上“黃色預(yù)警線”的，除對發(fā)包方處以一定數(shù)額的罰款外，應(yīng)該直接吊銷發(fā)包方的資質(zhì)證書，并規(guī)定其在五年內(nèi)不得再次進(jìn)入建筑市場，從事任何與建筑業(yè)相關(guān)的活動(dòng)。綜上所述，筆者認(rèn)為，只有通過對發(fā)包方拖欠工程款的行為加大懲罰力度、采取多種處罰形式，增加其違法行為的成本，才能真正對工程款拖欠問題的預(yù)防和治理起到一定的作用。 完善建設(shè)工程保證擔(dān)保制度(一)建設(shè)工程保證擔(dān)保制度的發(fā)展2022 年 8 月，建設(shè)部發(fā)布了《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的規(guī)定》 。其中，第 11 條規(guī)定：“業(yè)主工程款支付擔(dān)保，是指為保證業(yè)主履行工程合同約定的工程款支付義務(wù)。由擔(dān)保人為業(yè)主向承包商提供的，保證業(yè)主支付工程款的擔(dān)保。業(yè)主在簽訂工程建設(shè)合同的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)向承包商提交業(yè)主工程款支付擔(dān)保。未提交業(yè)主工程款支付擔(dān)保的建設(shè)工程，視作建設(shè)資金未落實(shí)”第 13 條規(guī)定：“業(yè)主工程款支付擔(dān)保的有效期應(yīng)當(dāng)在合同中約定。合同約定的有效期截止時(shí)間為業(yè)主根據(jù)合同的約定完成了除工程質(zhì)量保修金以外的全部工程結(jié)算款項(xiàng)支付之日起 30 天至 180 天。”第 16 條規(guī)定：“業(yè)主工程款支付擔(dān)保與工程建設(shè)合同應(yīng)當(dāng)由業(yè)主一并送建設(shè)行政主管部門備案。在第三章中規(guī)定了“承包商付款擔(dān)?！?。其中，第 13 條規(guī)定：“承包商付款擔(dān)保，是指擔(dān)保人為承包商向分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商、建設(shè)工人提供的，保證承包商履行工程建設(shè)合同的約定向分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商、建設(shè)工人支付各項(xiàng)費(fèi)用和價(jià)款，以及工資等款項(xiàng)的擔(dān)保。 ” 2022 年 12 月，建設(shè)部印發(fā)了《關(guān)于在建設(shè)工程項(xiàng)目中進(jìn)一步推行工程擔(dān)保度的意見》的通知。其中，在第 2 條工作目標(biāo)中指出：“2022 年 6 月份前，省會城市和計(jì)劃單列市在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中推行試點(diǎn)；2022 年年底前，全國地級以上城市在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中推行工程擔(dān)保制度試點(diǎn)，有條件的地方可根據(jù)本地實(shí)際擴(kuò)大推行范圍；到19 / 312022 年，工程擔(dān)保制度應(yīng)具備較為完善的法律法規(guī)體系、信用管理體系、風(fēng)險(xiǎn)控制體系和行業(yè)自律機(jī)制。 ”在《中華人民共和國建筑法(修訂征求意見稿)》中，第 12 條建設(shè)單位申請領(lǐng)取施工許可證中規(guī)定：“財(cái)政性投資建設(shè)工程具有財(cái)政部門出具的投資和撥款計(jì)劃證明；房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)工程具有擔(dān)保機(jī)構(gòu)或其他企業(yè)出具的工程款支付擔(dān)保；其他投資建設(shè)工程具有投資人的出資證明或銀行出具的符合國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定的資金額度到位證明” 。第 47 條中規(guī)定：“全部或者部分使用國有資金或者國家融資的建設(shè)工程、房地產(chǎn)開發(fā)工程的發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)向承包單位提供工程款支付擔(dān)保，承包單位應(yīng)當(dāng)同時(shí)提供履約擔(dān)保?？偝邪鼏挝粦?yīng)當(dāng)向分承包單位提供工程款支付擔(dān)保。上面第 12 條的第七款規(guī)定了不管是財(cái)政性投資建設(shè)工程、房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)工程還是其他投資建設(shè)工程都應(yīng)該提供強(qiáng)制性擔(dān)保，這無疑對現(xiàn)在還處于買方市場的承包方來說，是一件好事。試想若是在完全合同自愿的情況下，恐怕沒有一家發(fā)包方會選擇需要提供擔(dān)保的承包方來承包工程。 《中華人民共和國建筑法(修訂征求意見稿)》在這一點(diǎn)的修改，使推行工程擔(dān)保較之以往的規(guī)定更有利于防治工程款拖欠這一頑疾。從 2022 年 8 月，建設(shè)部發(fā)布了《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的規(guī)定》 、2022 年 5 月發(fā)布了《工程擔(dān)保合同示范文本》到 2022 年 12 月，建設(shè)部印發(fā)了《關(guān)于在建設(shè)工程項(xiàng)目中進(jìn)一步推行工程擔(dān)保制度的意見》的通知，再到《中華人民共和國建筑法(修訂征求意見稿)》中提出的完善建設(shè)工程保證擔(dān)保制度的相關(guān)法條，可以看出，幾年的時(shí)間，工程擔(dān)保制度在理論上得到了很好的完善與發(fā)展。同時(shí)，建設(shè)工程擔(dān)保保證制度在實(shí)踐中，也取得了一些成效。如：于 1998 年 7 月成立的長安保證公司，在其先后承保的總投資接近 40 多億的國家大劇院、總投資 200 億元的廣州白云國際機(jī)場遷建、總投資 530 多億元的北京中關(guān)村科技園區(qū)開發(fā)建設(shè)等一批國家重點(diǎn)工程中，單項(xiàng)工程優(yōu)良率、完工率、工程款支付率均達(dá)到 100%。正如《關(guān)于在建設(shè)工程項(xiàng)目中進(jìn)一步推行工程擔(dān)保制度的意見》所說“引入工程擔(dān)保機(jī)制，增加合同履行的責(zé)任主體，根據(jù)企業(yè)實(shí)力和信譽(yù)的不同實(shí)行有差別的擔(dān)保，用市場手段加大違約失信的成本和懲罰力度，使工程建設(shè)各方主體行為更加規(guī)范透明，有利于轉(zhuǎn)變建筑市場監(jiān)督方式，有利于促進(jìn)建筑市場優(yōu)勝劣汰，有利于推動(dòng)建設(shè)領(lǐng)域治理商業(yè)賄賂工作。 ”(二)確立建設(shè)工程保證擔(dān)保制度的模式目前，世界各國的建設(shè)工程保證擔(dān)保制度的模式都不完全相同。主要有以下幾種：1）日本的同業(yè)模式。即業(yè)主與中標(biāo)的承包商簽訂工程合同時(shí)，由一個(gè)具有同等資質(zhì)或更高資質(zhì)的承包商作為保證人來提供信用擔(dān)保。若中標(biāo)人不能履行合同，則由保證人代為履行。替補(bǔ)承包商一般是由參與同一項(xiàng)目投標(biāo)但未中標(biāo)的承包商擔(dān)任，在日本被稱為“共事完工保證人” 。2)美國的高額有條件保函模式。高保額主要是指履約保函和付款保函的擔(dān)保額度都為主和同金額的 100%：有條件主要是指受益人就履約保函要求20 / 31索賠時(shí)，必須出具相關(guān)證明材料來證明承包商已經(jīng)違約，如果是受益人不履行合約，則擔(dān)保人的責(zé)任可以免除。3)英國的信托基金模式。信用基金模式是指，業(yè)主在合同生效一周后，向受托人支付一筆相當(dāng)于原值的款項(xiàng)，或者提供由銀行及其他金融機(jī)構(gòu)出具的相當(dāng)于原值的即付保證書，以此建立信托基金。信托基金的原值是合同生效日合同價(jià)款總額的 1．5 倍，然后除以合同生效日至合同完成日之間的月份數(shù)。業(yè)主具有使其在信托基金中的資金維持原值的義務(wù)。由上所述，世界范圍內(nèi)的建設(shè)工程保證擔(dān)保制度的模式并不統(tǒng)一，各國根據(jù)國情選擇了適合自己的建設(shè)工程保證擔(dān)保制度。筆者認(rèn)為，應(yīng)該從以下幾個(gè)方面來分析。首先，由于我國目前的金融市場監(jiān)管的力度和融資的能力都沒有完善。因此，很容易對金融市場依賴最強(qiáng)的英國的信托基金模式加以排除。其次，在風(fēng)險(xiǎn)很高且專業(yè)性極強(qiáng)的工程保證擔(dān)保行業(yè)內(nèi)，日本建筑業(yè)與其說是借助這種成本低、程序簡的同業(yè)模式取得成功，倒不如說是憑借發(fā)包方、總承包方以及分包方長期以來形成的信用產(chǎn)生的作用。大量拖欠的工程款影響了我國建筑市場的信用，在信用缺失的情況下，加上目前我國的承包方不具備專業(yè)的擔(dān)保知識，使日本同業(yè)模式的工程保證擔(dān)保制度在我國同樣無法實(shí)行。而對美國的高額有條件保函模式，形式上雖然是通過有效的督促承包方履約來實(shí)現(xiàn)發(fā)包方的權(quán)益。但是，筆者認(rèn)為，一方面，在這種高效、經(jīng)濟(jì)的擔(dān)保模式下，擔(dān)保公司會對承包方進(jìn)行極為嚴(yán)格的資格審查，通過資格審查，使信用好的承包方在“供求失衡”的市場中獲得較多的機(jī)會。同時(shí)，通過這種極為嚴(yán)格的資格審查，對承包方而言，其自身的管理水平和綜合能力會不斷提高，由此促進(jìn)整個(gè)建