【正文】 種犯罪的結(jié)果或行為無價值時，還不能就此得出該行為完全不成立不法的結(jié)論。因?yàn)樗€可能符合于刑法規(guī)定的其他犯罪構(gòu)成，從而具備其他犯罪類型的結(jié)果或行為無價值。偶然防衛(wèi)就集中反映了這一點(diǎn)?！?在偶然防衛(wèi)中，行為人出于殺害他人的目的而實(shí)施行為，但該行為碰巧保護(hù)了無辜第三人免受不法侵害。首先，由于行為人主觀上有殺人的故意，故行為無價值的存在沒有疑問。其次，從客觀效果上來看，該行為最終導(dǎo)致的結(jié)果是制止住了不法侵害。由于這一結(jié)果為法律所允許，故不具有結(jié)果無價值。但這種結(jié)果無價值的欠缺只是針對故意殺人的既遂而言的。對于故意殺人的未遂來說，它所要求的結(jié)果無價值僅僅是法益遭受侵害的危險。由于從行為時一般人的角度來看，該行為往往具有剝奪無辜之人生命的危險，故殺人未遂的結(jié)果無價值依然存在。因此，通說主張偶然防衛(wèi)成立未遂，只有在刑法不處罰未遂的情況下才完全不成立犯罪（例如，由于刑法不處罰過失犯的未遂，故偶然的過失防衛(wèi)就不成立犯罪）。{101}也有少數(shù)學(xué)者主張偶然防衛(wèi)應(yīng)成立既遂。其理由有二：其一，偶然防衛(wèi)畢竟已在事實(shí)上造成了構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生，這與結(jié)果并未出現(xiàn)的未遂完全不同。{102}其二，Gallas根據(jù)其前述“實(shí)質(zhì)不法必須以形式不法為前提條件，故結(jié)果無價值必須與規(guī)范相聯(lián)系”的觀點(diǎn)認(rèn)為：從規(guī)范的角度來看，一般的正當(dāng)化事由同時具有行為許可（Handlungserlaubnis）和侵入權(quán)利（Eingriffsbefugnis）這兩個方面。前者表明，作為行為無價值之基礎(chǔ)的禁止規(guī)范被某一允許規(guī)范所取消；后者則表明，行為引起構(gòu)成要件結(jié)果這一事實(shí)并不違背保護(hù)規(guī)范?？梢?，這兩者分別與行為無價值和結(jié)果無價值相對立。由于侵入權(quán)利和行為許可一樣都必須符合包含了主客觀要素的容許規(guī)范，故若行為欠缺了主觀正當(dāng)化要素，則不僅行為無價值而且結(jié)果無價值也無法被排除。{103}另外，在偶然防衛(wèi)的問題上，沒有德國學(xué)者支持無罪說。這很大程度上是因?yàn)椋F(xiàn)行德國刑法典對毫無法益侵害危險的不能犯也予以處罰。由于偶然防衛(wèi)至少是不能犯，故它無論如何不可能是無罪行為?！?第二，（能犯）未遂同樣也是結(jié)果無價值與行為無價值的統(tǒng)一體。Welzel曾認(rèn)為，未遂犯是只具有行為無價值而沒有結(jié)果無價值的不法類型。{104}但目前通說則認(rèn)為，在絕大多數(shù)情況下未遂犯也以結(jié)果無價值的存在為必要。這種結(jié)果無價值表現(xiàn)為，實(shí)行行為的著手為構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)制造了具體的法益侵害危險。{105}　 第三，僅以行為無價值為基礎(chǔ)建立起來的不能犯是二元論的例外情況。德國刑法典第23條第3款規(guī)定：“若行為人出于嚴(yán)重?zé)o知而未能認(rèn)識到，根據(jù)其實(shí)施的行為所針對之對象的性質(zhì)，或者行為所采取之手段的性質(zhì)，未遂根本不能達(dá)到既遂，則法院可以免除或者經(jīng)其裁量減輕刑罰。”據(jù)此，除迷信犯外，即便未遂行為不具備任何法益侵害的危險也成立犯罪，只是可以酌情減免其刑罰而已。{106}可以說，該條款是德國刑法學(xué)看上去比奧地利、日本等其他大陸法系國家顯得更具主觀化色彩的根源之一。很明顯，由于不能犯欠缺任何形式的結(jié)果無價值，所以用二元論就無法說明其不法的根據(jù)。于是學(xué)者們指出，僅由行為的意圖無價值所構(gòu)成的不能犯并非刑法中不法的典型，它只是一種極為例外的情況。{107}　 順便指出，也正是因?yàn)榈聡谭ú徽撐此煨袨橛袩o法益侵害危險均予以處罰，故通說在解釋未遂犯的處罰根據(jù)時就不得不采用包容力較強(qiáng)但極為抽象的“印象理論”（Eindruckstheorie）。它認(rèn)為未遂犯的處罰根據(jù)在于行為人通過其明顯的法敵對意志活動給公眾造成了法和平和法秩序受到動搖的印象。{108}現(xiàn)已有不少學(xué)者站在法益侵害的立場、根據(jù)行為刑法原則對刑法第23條和印象理論提出了批判?！?第四，與不法中的行為無價值相對應(yīng)，正當(dāng)化事由的成立必須以主觀正當(dāng)化要素的存在為要件，但并不要求行為人必須具有特別的正當(dāng)化目的或動機(jī)。法律上的行為無價值并不等于道德上的行為無價值。在刑法中，行為有無價值主要取決于它所追求的事實(shí)或結(jié)果有無價值。故即便行為人并非基于追求道德上行為價值的目的，而是出于諸如報復(fù)、泄憤之類的動機(jī)，只要行為的意志是以實(shí)現(xiàn)有價值之結(jié)果為目標(biāo)，那么該行為同樣是合法的。故主觀正當(dāng)化要素的成立只要求行為人實(shí)施行為時認(rèn)識到正當(dāng)化的事實(shí)狀況就足夠了。{109}　 （三）二元之間的相互關(guān)聯(lián)和獨(dú)立性　 1．結(jié)果無價值與行為無價值之間具有緊密的聯(lián)系　 第一，只有以追求實(shí)現(xiàn)結(jié)果無價值為內(nèi)容的主觀要素才能成為不法中行為無價值的組成部分。刑法必須以法益保護(hù)為己任是法治國中的憲法性原則。因此，盡管所有刑法上的行為無價值同時也是道德上的行為無價值，但反之并不成立。刑法上行為無價值的概念窄于道德的行為無價值，“只有其無價值內(nèi)容是追求實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件所規(guī)定的法益侵害或危險的道德行為無價值，才能自始具有刑法上的意義。故法益的概念對于界定刑法上重要的行為無價值來說具有決定性的意義。”{110}　 第二，由前述行為無價值的法益侵害化趨勢所決定，只有客觀上具備結(jié)果發(fā)生之現(xiàn)實(shí)可能性的行為方式才能成立不法中的行為無價值；也只有能夠在構(gòu)成要件上歸責(zé)于行為的法益侵害或法益侵害的危險才能成立不法中的結(jié)果無價值?！?2．結(jié)果無價值與行為無價值之間具有相對獨(dú)立性　 一方面，盡管如前所述，行為無價值無論在主觀意志指向還是客觀行為屬性上都不能脫離法益侵害；但除了法益侵害之外，行為無價值還具有獨(dú)立于結(jié)果無價值的社會道德評價內(nèi)容。Gallas指出：“作為目的和因果之意義統(tǒng)一體的行為，其本質(zhì)決定了，結(jié)果無價值也要以一定的方式進(jìn)入到行為無價值中來?！ㄐ袨榈模o價值內(nèi)容卻并不僅限于此。除此之外還需要具備對行為方式的社會道德非難，即行為的舉動無價值?！眥111}例如，詐騙罪中的欺詐行為不僅對被害人的財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生了侵害危險，而且作為謊言它還受到了倫理道德上的負(fù)面評價。{112}由此也得出結(jié)論：刑法的任務(wù)是法益保護(hù)和社會道德的行為價值保護(hù)并舉。{113}　 另一方面，也不應(yīng)將結(jié)果無價值并入行為無價值，使之成為后者的一個隸屬成分。Welzel曾經(jīng)提出：“刑法的首要對象是行為無價值，但它在大多數(shù)情況下都包含了事實(shí)無價值（在結(jié)果犯中）?！眥114}但Gallas認(rèn)為該觀點(diǎn)并不妥當(dāng)，因?yàn)椋浩湟?，這種觀點(diǎn)將行為實(shí)施完畢之后出現(xiàn)的因素也納入到對行為本身的評價中來，這會使行為本來很明晰的輪廓變得模糊不清。其二，盡管只有從具有法益侵害危險的行為中產(chǎn)生的結(jié)果才稱得上是符合于構(gòu)成要件的結(jié)果無價值，但它的成立并不必然依賴于行為無價值的存在。例如，在排除故意的構(gòu)成要件錯誤中，故意犯不法的行為無價值被取消，但結(jié)果無價值的成立卻不受絲毫影響；又如，在假想防衛(wèi)中，故意犯的行為無價值被否定，但結(jié)果無價值卻依然存在。{115}實(shí)際上Gallas是認(rèn)為：結(jié)果無價值可以獨(dú)立于行為無價值的主觀方面而存在；但結(jié)果無價值必須依存于行為無價值的客觀方面，　 綜上所述，可以對德國目前通行的二元論總結(jié)如下：①二元論堅持了法益侵害在不法當(dāng)中的基礎(chǔ)性地位。因?yàn)樵诙撝?，結(jié)果無價值被確定為不法的支柱之一；同時，行為無價值不論從其主觀還是客觀方面來看都無法擺脫法益侵害的標(biāo)準(zhǔn)。②二元論認(rèn)為行為無價值具有獨(dú)立于法益侵害的道德評價內(nèi)容，這說明它依然深受早期行為無價值論的影響。不過，從通說主張否定傾向犯與表現(xiàn)犯的概念，以及用客觀歸責(zé)理論和法益解釋方法替代社會相當(dāng)性理論的觀點(diǎn)可以看出，這種影響有逐漸減弱的趨勢。③二元論并非將結(jié)果無價值與行為無價值看作不法當(dāng)中兩個孤立的要素，而是強(qiáng)調(diào)了兩者之間相互依存的緊密聯(lián)系。這一點(diǎn)與現(xiàn)代客觀歸責(zé)理論的發(fā)展密切相關(guān)?！?最后，對于二元論所主張的不法構(gòu)造可以用下圖來加以概括：　 四、簡短總結(jié)：對我國刑法不法理論的啟示　 德國刑法學(xué)自客觀違法性論戰(zhàn)勝主觀違法性論以后，歷經(jīng)了一元結(jié)果無價值論的盛行、行為無價值概念的引入、一元行為無價值論的閃現(xiàn)以及折中二元論最終成為通說的過程。此間，學(xué)說的爭論和變遷涉及了對國家刑法任務(wù)的理解、對不法中規(guī)范屬性的把握、對不法與責(zé)任之劃分標(biāo)準(zhǔn)的界定以及對不法內(nèi)部結(jié)構(gòu)的分析等刑法學(xué)基礎(chǔ)理論的諸多方面。毋庸置疑，處于轉(zhuǎn)型中的我國刑法理論如今正受到德、日刑法學(xué)知識廣泛而深刻的影響，關(guān)于不法論構(gòu)造和立場的爭論也在這種影響的推動下日趨激烈。我認(rèn)為，對于中國不法理論的改革與建構(gòu)來說，德國刑法學(xué)發(fā)展歷程所體現(xiàn)出來的以下基本規(guī)律和經(jīng)驗(yàn)尤為值得關(guān)注：　 1．只要承認(rèn)不法具有確定犯罪類型的功能，那么二元論就擁有難以撼動的內(nèi)在合理性。的確，在20世紀(jì)初期的古典與新古典犯罪論中，受到自然主義的強(qiáng)烈影響，將不法與主觀要素相隔絕的純粹客觀不法論也曾在德國風(fēng)光一時。但人們逐漸發(fā)現(xiàn)：刑法中的不法是經(jīng)過具體構(gòu)成要件類型化了的違法性；而構(gòu)成要件只有在綜合了主客觀兩方面要素時才能完成罪刑法定原則賦予它的劃定犯罪基本框架和輪廓的重任。當(dāng)今的德國刑法學(xué)對此已達(dá)成了高度一致。于是，以主觀不法要素為重要表現(xiàn)形式的行為無價值也就順理成章地成為不法無可動搖的基石。可見，犯罪論百余年演進(jìn)的基本經(jīng)驗(yàn)和人們對犯罪階層理論達(dá)成的廣泛共識構(gòu)成了支持行為無價值持續(xù)存在的最為堅強(qiáng)的后盾，這也是行為無價值之所以在德國刑法學(xué)中享有如此穩(wěn)固之地位的根本原因所在。因此，我國的一元結(jié)果無價值論在沿襲德國犯罪階層思考邏輯的同時又試圖重拾這種已被淘汰的純粹客觀不法論，是否有違犯罪論的發(fā)展趨勢和基本規(guī)律？這是值得深思的。　 2．強(qiáng)化法益侵害對于不法的基礎(chǔ)性意義，這是現(xiàn)代法治國家刑法理論發(fā)展的大勢所趨，是避免重蹈意志刑法之覆轍的必由之路，更是保障公民基本自由的必然要求。故結(jié)果無價值在不法中的基礎(chǔ)地位不可動搖；行為無價值也必須以法益侵害為核心，并劃清與純粹道德評價之間的界限。在德國，行為無價值的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵隨著不法理論的發(fā)展明顯離它的創(chuàng)始人Welzel的觀點(diǎn)漸行漸遠(yuǎn)，而越發(fā)呈現(xiàn)出法益侵害化和去道德化的趨勢。盡管時至今日，我們在通說的行為無價值中依然能看到道德評價內(nèi)容的身影；但隨著人們對行為刑法等法治國原則的日益重視，隨著強(qiáng)調(diào)法益侵害結(jié)果與構(gòu)成要件行為之間具有緊密聯(lián)系的客觀歸責(zé)理論的不斷發(fā)展，結(jié)果無價值的因素勢不可擋地滲透到行為無價值中，并使后者在內(nèi)容上愈加強(qiáng)烈地依賴于法益侵害，而非道德違反。也正是由于行為無價值自身的這種“與時俱進(jìn)”，故二元論才能在法治國的大背景下經(jīng)受住行為刑法和法益保護(hù)原則的考驗(yàn)而屹立不倒。由此可見：（1）將當(dāng)今德、日刑法學(xué)中的行為無價值與社會倫理違反等量齊觀的說法是不夠準(zhǔn)確的。盡管在結(jié)果與行為無價值的問題上德國與日本的不法理論存在差異，但兩者在強(qiáng)調(diào)法益侵害、滌除道德主義這一基本趨勢方面實(shí)際上卻呈現(xiàn)出相當(dāng)?shù)囊恢滦浴＃?）作為一種違背現(xiàn)代刑法發(fā)展趨勢的歷史殘余，以社會倫理為基礎(chǔ)的行為無價值概念不應(yīng)成為我國刑法學(xué)引進(jìn)和借鑒的對象。特別是考慮到我國文化傳統(tǒng)中本來就具有強(qiáng)大的泛道德主義因素，故只有堅持將法益侵害性作為行為無價值的實(shí)質(zhì)，才能使二元論避免落入刑法道德化的泥沼?！?3．結(jié)果無價值與行為無價值并非截然分離的兩個概念；相反，二者應(yīng)以法益侵害和結(jié)果歸責(zé)為紐帶建立起緊密的內(nèi)在聯(lián)系。一方面，由于行為無價值已逐漸擺脫道德主義的影響而以法益侵害為其根據(jù)，故它的成立以行為在客觀上具有引發(fā)結(jié)果無價值的現(xiàn)實(shí)可能性為必要；另一方面，必須防止將偶然發(fā)生的結(jié)果也納入不法，故只有可歸責(zé)于行為的結(jié)果才能成立結(jié)果無價值。可見，在客觀歸責(zé)和實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件論得到廣泛認(rèn)同的今天，作為不法之兩大支柱的結(jié)果無價值與行為無價值實(shí)際上也必然處于相互依存的關(guān)系之中?！緟⒖嘉墨I(xiàn)】 {1}對于本文所使用的概念，有必要事先做如下說明：①根據(jù)德國刑法學(xué)通說，“不法”（Unrecht ）與“違法性”（ Rechtswidrigkeit）是兩個不同的概念。其差異主要表現(xiàn)在：第一，違法性是指構(gòu)成要件行為所具有的與法秩序相違背的性質(zhì)，而不法則是指具有違法性的構(gòu)成要件本身。就其內(nèi)容而言，前者只說明了行為的某種性質(zhì)，而后者則包含了行為、構(gòu)成要件符合性以及違法性這三個犯罪的范疇。第二，違法性只是一個完全單一的概念，而不法則可以根據(jù)性質(zhì)和程度上的差異表現(xiàn)為各種不同的形態(tài)。既然違法性表明的只是行為與規(guī)范之間抽象的沖突關(guān)系，那么它就不可能具有高低大小的差別。在任何法領(lǐng)域中，對規(guī)范的違反都是整體法秩序意義上的違法。但不法指的是與各種具體犯罪類型緊密相連的違法行為自身，故它能在各個不同的行為中體現(xiàn)出不同的內(nèi)涵。于是，在整體法秩序中可以劃分出刑事、民事和行政的不法；在刑法中又可以劃分出盜竊、詐騙、殺人等不法。（Vgl. Schonke / Schroder, StGB, 28. Aufl.，2010, S. 152. ）②有的德國學(xué)者（如Zipf、Samson）習(xí)慣于使用“結(jié)果不法，39。 （Erfolgsunrecht）和“行為不法”（ Handlungsunrecht）的表述，這實(shí)際上完全等同于“結(jié)果無價值”和“行為無價值”。{2}（日）山口厚：“日本刑法學(xué)中的行為無價值論與結(jié)果無價值論”，金光旭譯，《中外法學(xué)》2008年第4期，頁593。{3}參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版；張明楷：“行為無價值論的疑問—兼與周光權(quán)教授商榷”，《中國社會科學(xué)》2009年第1期；黎宏：“行為無價值論批判”，《中國法學(xué)》2006年第2期。{4}Claus Roxin, Strafrecht AT, Bd. I，4. Aufl.，2006，S. 322.{5}Vgl. Adolf Merkel, Kriminalistische Abhandlungen, ，1867，S. 4246.{6}Vgl. Rudolph von Jhering, Das Schuldmoment im Romischen Privatrecht, 1867，S. 56.{7}Vgl. Alexander Loffler, Unrecht und Notwehr. Prolegomena zu einer Revision der Lehre von der Notwehr. ZStW 21（1901），S. 558，563ff.{8}Vgl. August Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht（Neudruck der Ausgabe Weimar 1878），1964，