【正文】 除非東道國(guó)法律另有規(guī)定或其公共部門明確表示同意，外國(guó)私人投資者是不可以將其同東道國(guó)公共部門之間的爭(zhēng)議直接提交國(guó)際或國(guó)外解決的，如外交保護(hù)、外國(guó)法院訴訟以及國(guó)際仲裁等。從國(guó)際上看，各國(guó)原則上都不否認(rèn)當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的可實(shí)用性，都不承認(rèn)投資爭(zhēng)議當(dāng)然隸屬于國(guó)際關(guān)系啊。不過，在實(shí)踐中，各國(guó)都比較靈活地適用當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，特別是把當(dāng)?shù)鼐葷?jì)同國(guó)際仲裁有機(jī)地結(jié)合在一起適用。34．3 外國(guó)法院訴訟主要是指由外國(guó)投資者單方面的東道國(guó)以外國(guó)家的法院對(duì)東道國(guó)提起訴訟，以求獲得對(duì)己有利的解決。 外交保護(hù)由投資者本國(guó)公共部門代表投資者通過外交途徑向東道國(guó)提起國(guó)際請(qǐng)求，兩國(guó)公共部門之間或是通過外交談判或是通過國(guó)際私法訴訟（即通過國(guó)際法院）解決。 國(guó)際仲裁包括利用一般的國(guó)際商事仲裁和專門的投資仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。第35條 【國(guó)際商事仲裁】國(guó)際商事仲裁，是指專用于解決國(guó)際商事交易中爭(zhēng)議的仲裁。1895年 《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)國(guó)際商事仲裁示范法》對(duì)“商事”的廣義解釋為“應(yīng)給予廣義的解釋以便覆蓋產(chǎn)生于所有具有商事性質(zhì)關(guān)系的事項(xiàng)，而不論這種關(guān)系是否 為契約關(guān)系。具有上述性質(zhì)的關(guān)系包括（但不限于）下列交易：任何提供或交換商品或勞務(wù)的貿(mào)易交易銷售協(xié)議；商事代表或代理；租賃；工程建造；咨詢；涉及； 許可；投資；融資；銀行業(yè)；保險(xiǎn)；開采協(xié)議或特許權(quán)；合營(yíng)企業(yè)或其他形式的工業(yè)或商業(yè)合作；客貨的航空、海洋、鐵路或公路運(yùn)輸?！?仲裁解決投資國(guó)際爭(zhēng)議的法律依據(jù) 法律依據(jù)包括雙方共同選擇的法律和諸如專門解決投資爭(zhēng)議的《華盛頓公約》等有關(guān)國(guó)際商事仲裁公約。 國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁規(guī)則分為臨時(shí)仲裁庭和常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)兩種。提交臨時(shí)仲裁庭進(jìn)行的仲裁稱為臨時(shí)仲裁，提交常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行的仲裁稱為常設(shè)機(jī)構(gòu)仲裁。 仲裁程序規(guī)則主要分為四種：（1）是常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)本身指定的規(guī)則；（2）某些非仲裁機(jī)構(gòu)的國(guó)際組織制定的示范規(guī)則；（3）是當(dāng)事人或臨時(shí)仲裁庭設(shè)計(jì)的臨時(shí)規(guī)則；（4）一些有關(guān)國(guó)際商事仲裁的國(guó)際條約及國(guó)內(nèi)法含有仲裁程序的規(guī)定。 主要國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)（SCC）該院仲裁規(guī)則受瑞典仲裁法支配，主要特點(diǎn)是：（1） 該院無(wú)統(tǒng)一的仲裁人名單，當(dāng)事人可以指定任何國(guó)家的公民為仲裁人，但須同當(dāng)事人無(wú)利害關(guān)系；（2） 首席仲裁人或獨(dú)立仲裁人須由仲裁院任命；（3） 在當(dāng)事人缺少法律選擇時(shí)，仲裁庭按瑞典沖突法的規(guī)定，適用對(duì)爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)和合同有最密切聯(lián)系的法律。 美國(guó)仲裁協(xié)會(huì)（AAA）每年處理大量的民商案件，其收案范圍很廣，從國(guó)際經(jīng)貿(mào)爭(zhēng)議，到勞動(dòng)爭(zhēng)議、消費(fèi)者爭(zhēng)議、證券爭(zhēng)議，無(wú)所不包。與此相似，美國(guó)仲裁協(xié)會(huì)有許多仲裁規(guī)則，分別運(yùn)用于不同類型的爭(zhēng)議。為解決國(guó)際商事爭(zhēng)議，美國(guó)仲裁協(xié)會(huì)制定了《國(guó)際仲裁規(guī)則》（2001年10月1日修訂并生效）。 倫敦國(guó)際仲裁院（LCIA）受理爭(zhēng)議雙方自愿提交的仲裁案，也受理法院轉(zhuǎn)交的商事仲裁案件。仲裁院備有仲裁員名冊(cè)，除非當(dāng)事人另有約定，仲裁工作一般由1名仲裁員進(jìn)行。仲裁院的仲裁受英國(guó)法律和法院的干預(yù)較大。自1979年英國(guó)修訂仲裁法后，這種狀況有所改變。1996年英國(guó)又頒布新的仲裁法，進(jìn)一步強(qiáng)化了自由仲裁的政策。根據(jù)該法，倫敦國(guó)際仲裁院制定了新的仲裁規(guī)則，自1998年1月1日起開始實(shí)施。 亞洲及遠(yuǎn)東經(jīng)濟(jì)委員會(huì)商事仲裁中心位于泰國(guó)曼谷，由聯(lián)合國(guó)亞洲及遠(yuǎn)東經(jīng)濟(jì)委員會(huì)設(shè)置，其仲裁規(guī)則也由該委員會(huì)制定，用以處理本地區(qū)的國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭(zhēng)議案件。 亞非法律咨詢委員會(huì)地區(qū)仲裁中心指由亞非法律咨詢委員會(huì)在亞非地區(qū)設(shè)立的若干常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)，主要有發(fā)展中國(guó)家所管理。這些仲裁中心的的目標(biāo)是：（1） 促進(jìn)亞非地區(qū)的國(guó)際商事仲裁；（2） 與現(xiàn)有仲裁機(jī)構(gòu)合作并為其提供幫助；（3） 幫助實(shí)現(xiàn)臨時(shí)仲裁尤其是分局《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》進(jìn)行的臨時(shí)仲裁；（4） 促進(jìn)仲裁裁決的執(zhí)行；（5） 提供本中心掌握下的仲裁。．6 美洲國(guó)家商事仲裁委員會(huì)負(fù)責(zé)處理北美和中、南美洲國(guó)家間的商事仲裁案件，訂有自己的仲裁規(guī)則。 解決投資爭(zhēng)議國(guó)際中心（ICSID）根據(jù)1965年《解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)議公約》設(shè)立。第35條 【仲裁協(xié)議】仲裁協(xié)議是雙方當(dāng)事人愿意把他們之間將來(lái)可能發(fā)生或者業(yè)已發(fā)生的爭(zhēng)議交付仲裁解決的一種書面協(xié)議。它是仲裁機(jī)構(gòu)受理爭(zhēng)議的依據(jù)。 仲裁協(xié)議的形式各國(guó)一般都要求以書面形式訂立。 1958年聯(lián)合國(guó)《承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》（簡(jiǎn)稱1958年《紐約公約》）第2條第2款規(guī)定：“‘書面協(xié)議’包括當(dāng)事人所簽署的或者來(lái)往書信、電報(bào)中所包含的合同中的仲裁條款和仲裁協(xié)議。” 仲裁協(xié)議的作用（1） 雙方當(dāng)事人均受仲裁協(xié)議的約束，當(dāng)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，只能以仲裁方式解決，任何一方不得單方面向法院起訴；（2） 仲裁協(xié)議是仲裁機(jī)構(gòu)受理爭(zhēng)議案件的法律依據(jù)，使仲裁員取得對(duì)有關(guān)爭(zhēng)議案件的管轄權(quán)。（3） 排除了法院對(duì)有關(guān)爭(zhēng)議案件的管轄權(quán)，即使一方當(dāng)事人向法院起訴，法院也無(wú)權(quán)受理。（4） 仲裁協(xié)議是法院強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決的根據(jù)之一。法院在強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決時(shí)，一般都需要申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的人提交仲裁協(xié)議，否則，不會(huì)予以執(zhí)行。 仲裁協(xié)議的效力即仲裁協(xié)議在法律上的有效性，主要取決于其形式、內(nèi)容（提交仲裁的事項(xiàng)、仲裁地點(diǎn)、適用的法律等）以及當(dāng)事人的權(quán)利能力和行為能力是否符合有關(guān)法律規(guī)定。只有符合有關(guān)法律規(guī)定的仲裁協(xié)議，才具有法律效力。至于要符合哪些有關(guān)法律，則要視情況而定，有關(guān)的法律可能是仲裁地法、合同準(zhǔn)據(jù)法、仲裁裁決執(zhí)行地法等。 仲裁協(xié)議的主要內(nèi)容仲裁協(xié)議首先要規(guī)定哪些爭(zhēng)議可提交仲裁，是有關(guān)于合同的所有爭(zhēng)議，還是一定范圍的爭(zhēng)議。如有關(guān)合同的解釋和履行的爭(zhēng)議、有關(guān)補(bǔ)償數(shù)額的爭(zhēng)議或某一種特定的爭(zhēng)議等，必須加以明確的規(guī)定。第37條 【用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則】律師應(yīng)當(dāng)注意用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則的相關(guān)問題 用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則適用的要求當(dāng)決定用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則應(yīng)予適用時(shí)，外國(guó)投資者就有義務(wù)不僅首先要利用當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，而且要把“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”（exhaustion）,然后在必要時(shí)才可以求助國(guó)際解決。除非另有約定，按一般規(guī)則，外國(guó)投資者在求助本國(guó)公共部門外交保護(hù)前，對(duì)東道國(guó)當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的“用盡”一般包括以下兩個(gè)要求： （1） 必須使用完當(dāng)?shù)厮锌蛇m用的司法的和行政的救濟(jì)程序，包括上訴程序，直至最高法院或最高主管機(jī)關(guān)作出最終決定。 （2） 必須充分和正確地使用國(guó)內(nèi)法中所有可適用的訴訟程序上的手段。凡不符合所在國(guó)訴訟法程序要求的必要條件者（包括傳訊證人、提供必要文件、證件等），即屬未用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。 例外情況有兩種特殊情況，使用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則可以例外不適用，外國(guó)投資者可以直接求助外交保護(hù)或國(guó)際法庭。 （1） 當(dāng)?shù)鼐葷?jì)被視為已經(jīng)用盡。這一事實(shí)能夠客觀地加以證實(shí)，只有當(dāng)有權(quán)的主管機(jī)關(guān)和官員作出其最終的決定而又不存在上訴機(jī)會(huì)時(shí)，或出現(xiàn)拒絕司法時(shí)，才可被視為當(dāng)?shù)鼐葷?jì)已被用盡。簡(jiǎn)言之，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)不能由投資者或其本國(guó)借口某種原因主觀判定已經(jīng)用盡，而根本不加利用。 （2） 當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則被放棄。問題在于這種放棄是否包括默示放棄，這個(gè)問題存在爭(zhēng)議。第38條 【國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心】1965年《華盛頓公約》對(duì)解決外國(guó)私人投資者與東道國(guó)公共部門之間的投資爭(zhēng)議作了專門規(guī)定，并設(shè)立專門機(jī)構(gòu)“解決投資爭(zhēng)議國(guó)際中心”(ICSID)提供仲裁和調(diào)解解決方式。 設(shè)立宗旨 是依照本公約的規(guī)定為各締約國(guó)和其他締約國(guó)的國(guó)民之間的投資爭(zhēng)端，提供調(diào)解和仲裁的便利。 管轄 （或締約國(guó)向中心指定的該國(guó)的任何組成部分或機(jī)構(gòu)）和另一締約國(guó)國(guó)民之間，直接因投資而產(chǎn)生，并經(jīng)雙方書面同意提交給中心的任何法律爭(zhēng)端。當(dāng)雙方表示同意后，任何一方不得單方面撤銷其同意。 除非另有規(guī)定，雙方同意根據(jù)公約交付仲裁，應(yīng)視為同意排除任何其他救濟(jì)方法而交付上述仲裁。締約國(guó)可以要求以用盡該國(guó)行政或司法救濟(jì)作為其同意根據(jù)本公約交付仲裁的條件。 調(diào)解希望交付調(diào)解程序的任何締約國(guó)或締約國(guó)的任何國(guó)民，應(yīng)就此向秘書長(zhǎng)提出書面請(qǐng)求，由秘書長(zhǎng)將該項(xiàng)請(qǐng)求的副本送交另一方。該項(xiàng)請(qǐng)求應(yīng)包括有關(guān)爭(zhēng)端的事項(xiàng)、雙方的身份以及他們同意依照交付調(diào)解和仲裁的程序規(guī)則進(jìn)行調(diào)解等內(nèi)容。 仲裁 希望采取仲裁程序的任何締約國(guó)或締約國(guó)的任何國(guó)民，應(yīng)就此向秘書長(zhǎng)提出書面請(qǐng)求，由秘書長(zhǎng)將該項(xiàng)請(qǐng)求的副本送交另一方。 仲裁員 每一締約國(guó)可以向中心指派四個(gè)仲裁員，他們可以是但不一定是該締約國(guó)國(guó)民。 仲裁規(guī)則 行政理事會(huì)專門制定了《解決投資爭(zhēng)端的國(guó)際中心仲裁規(guī)則》供仲裁適用。 法律適用仲裁庭應(yīng)依照雙方可能同意的法律規(guī)則對(duì)爭(zhēng)端作出裁決。如無(wú)此種協(xié)議，仲裁庭應(yīng)適用作為爭(zhēng)端一方的締約國(guó)的法律（包括其沖突法規(guī)則）以及可能適用的國(guó)際法規(guī)則。 仲裁庭不得借口法律無(wú)明文規(guī)定或含義不清而暫不作出裁決。 裁決 仲裁庭應(yīng)以其全體成員的多數(shù)票對(duì)問題作出決定。 仲裁庭的裁決應(yīng)以書面作成，并由仲裁庭投贊成票的成員簽字。裁決應(yīng)處理提交仲裁庭的每一個(gè)問題，并說(shuō)明所根據(jù)的理由。中心未經(jīng)雙方的同意不得公布裁決。 裁決的撤銷任何一方可以根據(jù)下列一個(gè)或幾個(gè)理由，向秘書長(zhǎng)提出書面申請(qǐng)，要求撤銷裁決： （1） 仲裁庭的組成不適當(dāng)； （2） 仲裁庭顯然超越其權(quán)力； （3） 仲裁庭的成員有受賄行為； （4） 有嚴(yán)重的背離基本程序規(guī)則的情況；（5） 裁決未陳述其所依據(jù)的理由。 裁決的承認(rèn)和執(zhí)行 （1）裁決對(duì)雙方具有約束力。不得進(jìn)行任何上訴或采取除本公約規(guī)定外的任何其他補(bǔ)救辦法。除依照公約有關(guān)規(guī)定予以停止執(zhí)行的情況外，每一方應(yīng)遵守和履行裁決的規(guī)定。 （2） 每一締約國(guó)應(yīng)承認(rèn)依照本公約作出的裁決具有約束力，并在其領(lǐng)土內(nèi)履行該裁決所加的財(cái)政義務(wù)，正如該裁決是該國(guó)法院的最后判決一樣。具有聯(lián)邦憲法的締約國(guó)可以在聯(lián)邦法院或通過該法院執(zhí)行裁決，并可規(guī)定聯(lián)邦法院應(yīng)把該裁決視為組成聯(lián)邦的某一邦的法院作出的最后判決。第七章 附 則第39條【依據(jù)效力】本操作指引根據(jù)2013年11月18日以前發(fā)布的法律、法規(guī)及司法解釋以及國(guó)際公約的規(guī)定，并結(jié)合司法實(shí)踐和律師實(shí)務(wù)編寫。律師辦理具體業(yè)務(wù)時(shí)，還應(yīng)當(dāng)充分注意個(gè)案事實(shí)、各個(gè)國(guó)家法律法規(guī)，恰當(dāng)處理。第40條【指引效力】本操作指引不具有強(qiáng)制性，僅供律師辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務(wù)時(shí)作為參考。第41條【共同創(chuàng)作】本操作指引由北京市律師協(xié)會(huì)國(guó)際投資與貿(mào)易法律專業(yè)委員會(huì)劉進(jìn)軍、謝國(guó)旺、白文霞、舒梅、董蕭、彭彥斌、林海等共同創(chuàng)作完成。 41 / 41