【正文】 除非東道國法律另有規(guī)定或其公共部門明確表示同意，外國私人投資者是不可以將其同東道國公共部門之間的爭議直接提交國際或國外解決的，如外交保護(hù)、外國法院訴訟以及國際仲裁等。從國際上看，各國原則上都不否認(rèn)當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的可實(shí)用性，都不承認(rèn)投資爭議當(dāng)然隸屬于國際關(guān)系啊。不過，在實(shí)踐中，各國都比較靈活地適用當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，特別是把當(dāng)?shù)鼐葷?jì)同國際仲裁有機(jī)地結(jié)合在一起適用。34．3 外國法院訴訟主要是指由外國投資者單方面的東道國以外國家的法院對東道國提起訴訟，以求獲得對己有利的解決。 外交保護(hù)由投資者本國公共部門代表投資者通過外交途徑向東道國提起國際請求，兩國公共部門之間或是通過外交談判或是通過國際私法訴訟（即通過國際法院）解決。 國際仲裁包括利用一般的國際商事仲裁和專門的投資仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。第35條 【國際商事仲裁】國際商事仲裁，是指專用于解決國際商事交易中爭議的仲裁。1895年 《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》對“商事”的廣義解釋為“應(yīng)給予廣義的解釋以便覆蓋產(chǎn)生于所有具有商事性質(zhì)關(guān)系的事項(xiàng)，而不論這種關(guān)系是否 為契約關(guān)系。具有上述性質(zhì)的關(guān)系包括（但不限于）下列交易：任何提供或交換商品或勞務(wù)的貿(mào)易交易銷售協(xié)議；商事代表或代理；租賃；工程建造；咨詢；涉及； 許可；投資；融資；銀行業(yè)；保險(xiǎn)；開采協(xié)議或特許權(quán)；合營企業(yè)或其他形式的工業(yè)或商業(yè)合作；客貨的航空、海洋、鐵路或公路運(yùn)輸。” 仲裁解決投資國際爭議的法律依據(jù) 法律依據(jù)包括雙方共同選擇的法律和諸如專門解決投資爭議的《華盛頓公約》等有關(guān)國際商事仲裁公約。 國際仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁規(guī)則分為臨時(shí)仲裁庭和常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)兩種。提交臨時(shí)仲裁庭進(jìn)行的仲裁稱為臨時(shí)仲裁，提交常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行的仲裁稱為常設(shè)機(jī)構(gòu)仲裁。 仲裁程序規(guī)則主要分為四種：（1）是常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)本身指定的規(guī)則；（2）某些非仲裁機(jī)構(gòu)的國際組織制定的示范規(guī)則；（3）是當(dāng)事人或臨時(shí)仲裁庭設(shè)計(jì)的臨時(shí)規(guī)則；（4）一些有關(guān)國際商事仲裁的國際條約及國內(nèi)法含有仲裁程序的規(guī)定。 主要國際仲裁機(jī)構(gòu)（SCC）該院仲裁規(guī)則受瑞典仲裁法支配，主要特點(diǎn)是：（1） 該院無統(tǒng)一的仲裁人名單，當(dāng)事人可以指定任何國家的公民為仲裁人，但須同當(dāng)事人無利害關(guān)系；（2） 首席仲裁人或獨(dú)立仲裁人須由仲裁院任命；（3） 在當(dāng)事人缺少法律選擇時(shí)，仲裁庭按瑞典沖突法的規(guī)定，適用對爭議的實(shí)質(zhì)和合同有最密切聯(lián)系的法律。 美國仲裁協(xié)會（AAA）每年處理大量的民商案件，其收案范圍很廣，從國際經(jīng)貿(mào)爭議，到勞動爭議、消費(fèi)者爭議、證券爭議，無所不包。與此相似，美國仲裁協(xié)會有許多仲裁規(guī)則，分別運(yùn)用于不同類型的爭議。為解決國際商事爭議，美國仲裁協(xié)會制定了《國際仲裁規(guī)則》（2001年10月1日修訂并生效）。 倫敦國際仲裁院（LCIA）受理爭議雙方自愿提交的仲裁案，也受理法院轉(zhuǎn)交的商事仲裁案件。仲裁院備有仲裁員名冊，除非當(dāng)事人另有約定，仲裁工作一般由1名仲裁員進(jìn)行。仲裁院的仲裁受英國法律和法院的干預(yù)較大。自1979年英國修訂仲裁法后，這種狀況有所改變。1996年英國又頒布新的仲裁法，進(jìn)一步強(qiáng)化了自由仲裁的政策。根據(jù)該法，倫敦國際仲裁院制定了新的仲裁規(guī)則，自1998年1月1日起開始實(shí)施。 亞洲及遠(yuǎn)東經(jīng)濟(jì)委員會商事仲裁中心位于泰國曼谷，由聯(lián)合國亞洲及遠(yuǎn)東經(jīng)濟(jì)委員會設(shè)置，其仲裁規(guī)則也由該委員會制定，用以處理本地區(qū)的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議案件。 亞非法律咨詢委員會地區(qū)仲裁中心指由亞非法律咨詢委員會在亞非地區(qū)設(shè)立的若干常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)，主要有發(fā)展中國家所管理。這些仲裁中心的的目標(biāo)是：（1） 促進(jìn)亞非地區(qū)的國際商事仲裁；（2） 與現(xiàn)有仲裁機(jī)構(gòu)合作并為其提供幫助；（3） 幫助實(shí)現(xiàn)臨時(shí)仲裁尤其是分局《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》進(jìn)行的臨時(shí)仲裁；（4） 促進(jìn)仲裁裁決的執(zhí)行；（5） 提供本中心掌握下的仲裁。．6 美洲國家商事仲裁委員會負(fù)責(zé)處理北美和中、南美洲國家間的商事仲裁案件，訂有自己的仲裁規(guī)則。 解決投資爭議國際中心（ICSID）根據(jù)1965年《解決國家與他國國民間投資爭議公約》設(shè)立。第35條 【仲裁協(xié)議】仲裁協(xié)議是雙方當(dāng)事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者業(yè)已發(fā)生的爭議交付仲裁解決的一種書面協(xié)議。它是仲裁機(jī)構(gòu)受理爭議的依據(jù)。 仲裁協(xié)議的形式各國一般都要求以書面形式訂立。 1958年聯(lián)合國《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（簡稱1958年《紐約公約》）第2條第2款規(guī)定：“‘書面協(xié)議’包括當(dāng)事人所簽署的或者來往書信、電報(bào)中所包含的合同中的仲裁條款和仲裁協(xié)議?！? 仲裁協(xié)議的作用（1） 雙方當(dāng)事人均受仲裁協(xié)議的約束，當(dāng)發(fā)生爭議時(shí)，只能以仲裁方式解決，任何一方不得單方面向法院起訴；（2） 仲裁協(xié)議是仲裁機(jī)構(gòu)受理爭議案件的法律依據(jù)，使仲裁員取得對有關(guān)爭議案件的管轄權(quán)。（3） 排除了法院對有關(guān)爭議案件的管轄權(quán)，即使一方當(dāng)事人向法院起訴，法院也無權(quán)受理。（4） 仲裁協(xié)議是法院強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決的根據(jù)之一。法院在強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決時(shí)，一般都需要申請強(qiáng)制執(zhí)行的人提交仲裁協(xié)議，否則，不會予以執(zhí)行。 仲裁協(xié)議的效力即仲裁協(xié)議在法律上的有效性，主要取決于其形式、內(nèi)容（提交仲裁的事項(xiàng)、仲裁地點(diǎn)、適用的法律等）以及當(dāng)事人的權(quán)利能力和行為能力是否符合有關(guān)法律規(guī)定。只有符合有關(guān)法律規(guī)定的仲裁協(xié)議，才具有法律效力。至于要符合哪些有關(guān)法律，則要視情況而定，有關(guān)的法律可能是仲裁地法、合同準(zhǔn)據(jù)法、仲裁裁決執(zhí)行地法等。 仲裁協(xié)議的主要內(nèi)容仲裁協(xié)議首先要規(guī)定哪些爭議可提交仲裁，是有關(guān)于合同的所有爭議，還是一定范圍的爭議。如有關(guān)合同的解釋和履行的爭議、有關(guān)補(bǔ)償數(shù)額的爭議或某一種特定的爭議等，必須加以明確的規(guī)定。第37條 【用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則】律師應(yīng)當(dāng)注意用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則的相關(guān)問題 用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則適用的要求當(dāng)決定用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則應(yīng)予適用時(shí)，外國投資者就有義務(wù)不僅首先要利用當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，而且要把“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”（exhaustion）,然后在必要時(shí)才可以求助國際解決。除非另有約定，按一般規(guī)則，外國投資者在求助本國公共部門外交保護(hù)前，對東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的“用盡”一般包括以下兩個(gè)要求： （1） 必須使用完當(dāng)?shù)厮锌蛇m用的司法的和行政的救濟(jì)程序，包括上訴程序，直至最高法院或最高主管機(jī)關(guān)作出最終決定。 （2） 必須充分和正確地使用國內(nèi)法中所有可適用的訴訟程序上的手段。凡不符合所在國訴訟法程序要求的必要條件者（包括傳訊證人、提供必要文件、證件等），即屬未用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。 例外情況有兩種特殊情況，使用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則可以例外不適用，外國投資者可以直接求助外交保護(hù)或國際法庭。 （1） 當(dāng)?shù)鼐葷?jì)被視為已經(jīng)用盡。這一事實(shí)能夠客觀地加以證實(shí)，只有當(dāng)有權(quán)的主管機(jī)關(guān)和官員作出其最終的決定而又不存在上訴機(jī)會時(shí)，或出現(xiàn)拒絕司法時(shí)，才可被視為當(dāng)?shù)鼐葷?jì)已被用盡。簡言之，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)不能由投資者或其本國借口某種原因主觀判定已經(jīng)用盡，而根本不加利用。 （2） 當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則被放棄。問題在于這種放棄是否包括默示放棄，這個(gè)問題存在爭議。第38條 【國際投資爭端解決中心】1965年《華盛頓公約》對解決外國私人投資者與東道國公共部門之間的投資爭議作了專門規(guī)定，并設(shè)立專門機(jī)構(gòu)“解決投資爭議國際中心”(ICSID)提供仲裁和調(diào)解解決方式。 設(shè)立宗旨 是依照本公約的規(guī)定為各締約國和其他締約國的國民之間的投資爭端，提供調(diào)解和仲裁的便利。 管轄 （或締約國向中心指定的該國的任何組成部分或機(jī)構(gòu)）和另一締約國國民之間，直接因投資而產(chǎn)生，并經(jīng)雙方書面同意提交給中心的任何法律爭端。當(dāng)雙方表示同意后，任何一方不得單方面撤銷其同意。 除非另有規(guī)定，雙方同意根據(jù)公約交付仲裁，應(yīng)視為同意排除任何其他救濟(jì)方法而交付上述仲裁。締約國可以要求以用盡該國行政或司法救濟(jì)作為其同意根據(jù)本公約交付仲裁的條件。 調(diào)解希望交付調(diào)解程序的任何締約國或締約國的任何國民，應(yīng)就此向秘書長提出書面請求，由秘書長將該項(xiàng)請求的副本送交另一方。該項(xiàng)請求應(yīng)包括有關(guān)爭端的事項(xiàng)、雙方的身份以及他們同意依照交付調(diào)解和仲裁的程序規(guī)則進(jìn)行調(diào)解等內(nèi)容。 仲裁 希望采取仲裁程序的任何締約國或締約國的任何國民，應(yīng)就此向秘書長提出書面請求，由秘書長將該項(xiàng)請求的副本送交另一方。 仲裁員 每一締約國可以向中心指派四個(gè)仲裁員，他們可以是但不一定是該締約國國民。 仲裁規(guī)則 行政理事會專門制定了《解決投資爭端的國際中心仲裁規(guī)則》供仲裁適用。 法律適用仲裁庭應(yīng)依照雙方可能同意的法律規(guī)則對爭端作出裁決。如無此種協(xié)議，仲裁庭應(yīng)適用作為爭端一方的締約國的法律（包括其沖突法規(guī)則）以及可能適用的國際法規(guī)則。 仲裁庭不得借口法律無明文規(guī)定或含義不清而暫不作出裁決。 裁決 仲裁庭應(yīng)以其全體成員的多數(shù)票對問題作出決定。 仲裁庭的裁決應(yīng)以書面作成，并由仲裁庭投贊成票的成員簽字。裁決應(yīng)處理提交仲裁庭的每一個(gè)問題，并說明所根據(jù)的理由。中心未經(jīng)雙方的同意不得公布裁決。 裁決的撤銷任何一方可以根據(jù)下列一個(gè)或幾個(gè)理由，向秘書長提出書面申請，要求撤銷裁決： （1） 仲裁庭的組成不適當(dāng)； （2） 仲裁庭顯然超越其權(quán)力； （3） 仲裁庭的成員有受賄行為； （4） 有嚴(yán)重的背離基本程序規(guī)則的情況；（5） 裁決未陳述其所依據(jù)的理由。 裁決的承認(rèn)和執(zhí)行 （1）裁決對雙方具有約束力。不得進(jìn)行任何上訴或采取除本公約規(guī)定外的任何其他補(bǔ)救辦法。除依照公約有關(guān)規(guī)定予以停止執(zhí)行的情況外，每一方應(yīng)遵守和履行裁決的規(guī)定。 （2） 每一締約國應(yīng)承認(rèn)依照本公約作出的裁決具有約束力，并在其領(lǐng)土內(nèi)履行該裁決所加的財(cái)政義務(wù)，正如該裁決是該國法院的最后判決一樣。具有聯(lián)邦憲法的締約國可以在聯(lián)邦法院或通過該法院執(zhí)行裁決，并可規(guī)定聯(lián)邦法院應(yīng)把該裁決視為組成聯(lián)邦的某一邦的法院作出的最后判決。第七章 附 則第39條【依據(jù)效力】本操作指引根據(jù)2013年11月18日以前發(fā)布的法律、法規(guī)及司法解釋以及國際公約的規(guī)定，并結(jié)合司法實(shí)踐和律師實(shí)務(wù)編寫。律師辦理具體業(yè)務(wù)時(shí)，還應(yīng)當(dāng)充分注意個(gè)案事實(shí)、各個(gè)國家法律法規(guī)，恰當(dāng)處理。第40條【指引效力】本操作指引不具有強(qiáng)制性，僅供律師辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務(wù)時(shí)作為參考。第41條【共同創(chuàng)作】本操作指引由北京市律師協(xié)會國際投資與貿(mào)易法律專業(yè)委員會劉進(jìn)軍、謝國旺、白文霞、舒梅、董蕭、彭彥斌、林海等共同創(chuàng)作完成。 41 / 41