【正文】 開始實施窩藏、包庇行為時不明知是犯罪人，但發(fā)現(xiàn)對方是犯罪人后仍然繼續(xù)實施窩藏、包庇行為的，也成立本罪?！薄靶袨槿瞬恢勤E物而保管的，不成立犯罪，但知道真相后繼續(xù)保管的，成立本罪?！眥32}　 筆者認(rèn)為，即便肯定窩藏犯罪是繼續(xù)犯，也未必得出中途知情后繼續(xù)窩藏本犯、本犯犯罪所得的行為就一定構(gòu)成窩藏罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。窩藏犯罪不同于持有毒品、槍支等持有型犯罪，不能認(rèn)為窩藏行為人中途知情后繼續(xù)藏匿犯罪的人、保管犯罪所得的行為，是繼續(xù)持有“違禁品”，也就是說，其法益侵害性不可與持有型犯罪相提并論，此其一；其二，窩藏犯罪不是不作為犯罪，不能認(rèn)為行為人有中止窩藏的積極的作為義務(wù)，中途知情后只是消極地維持現(xiàn)狀，難以肯定行為人存在積極的窩藏行為，不能肯定窩藏罪的構(gòu)成要件符合性，故以認(rèn)定不構(gòu)成窩藏罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪為宜?！?（四）持有型犯罪　 現(xiàn)行刑法中規(guī)定有持有槍支罪、持有毒品罪、持有假幣罪等持有型犯罪。在我國刑法理論中，對于持有是作為，還是不作為，抑或是第三種行為方式，存在爭論。有力說認(rèn)為，持有是一種不作為，“盡管其起始有一定的動作，但這并非是法律所規(guī)定的行為，其行為是此后的拒不履行交出義務(wù)的不作為。但因這類犯罪在行為方式上有一定特點，稱之為持有犯罪未嘗不可。從持有犯罪的行為特征來看，都屬于繼續(xù)犯，是一種不作為的繼續(xù)犯”{33}。筆者贊成持有型犯罪屬于繼續(xù)犯的結(jié)論。在行為的持續(xù)期間，作為義務(wù)持續(xù)存在，法益侵害持續(xù)存在，持有犯罪的構(gòu)成要件符合性被持續(xù)性地肯定。既然是持續(xù)犯，在持續(xù)期間他人參與進來的，原則上可以構(gòu)成持有犯罪的共犯；中途發(fā)現(xiàn)是違禁品的，因為違禁品的特殊性，行為人也具有上繳的義務(wù)，這不同于窩藏罪、窩藏犯罪所得罪，因而中途知悉是違禁品而繼續(xù)持有的，構(gòu)成持有犯罪。　 值得研究的是，同住的人發(fā)現(xiàn)對方持有違禁品，不積極參與保管而只是消極放任不管的，是否構(gòu)成持有犯罪的共犯？有學(xué)者認(rèn)為，即使長久與非法持有毒品的人同居一室，只要沒有證據(jù)表明其唆使或鼓勵了對方的行為，或者其控制了毒品，都不能讓其承當(dāng)共犯的責(zé)任。{34}筆者認(rèn)為，同住的人之間相互不具有阻止對方犯罪的義務(wù)，即便發(fā)現(xiàn)對方持有違禁品，只要不積極參與保管或者進行鼓勵的，不宜評價為持有犯罪的共犯?！?五、歸納總結(jié)　 區(qū)分即成犯、狀態(tài)犯、繼續(xù)犯對于共犯的處理、追訴期限的起算、正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定、新法適用效力的確定、共罰的事后行為的處理以及罪數(shù)的認(rèn)定，都具有重要的意義。即成犯是犯罪一既遂、犯罪即告終了、法益即消滅，可謂一了百了。故意殺人罪是典型的即成犯。殺人后碎尸的，構(gòu)成侮辱尸體罪與故意殺人罪數(shù)罪并罰。狀態(tài)犯是犯罪既遂之后，犯罪所造成的不法狀態(tài)還在維持，但構(gòu)成要件符合性沒有持續(xù)。盜竊罪是典型的狀態(tài)犯。繼續(xù)犯是犯罪既遂之后，犯罪沒有終了、法益侵害沒有終了，構(gòu)成要件符合性還持續(xù)性地被肯定。非法拘禁罪是典型的繼續(xù)犯?！?盜竊、侵占罪是典型的狀態(tài)犯；不法狀態(tài)維持期間本犯自己毀壞、繼續(xù)占有贓物，之所以不另外評價為故意毀壞財物罪、侵占罪，不是因為這些事后行為當(dāng)然地不可罰，而是已經(jīng)被本犯的罪名進行包括性地刑法評價；因此在本犯因為缺乏刑事責(zé)任能力，沒有證據(jù)證明等原因而沒有得到評價時，事后行為完全可能單獨評價。傷害犯罪雖原則上屬于狀態(tài)犯，但不同于盜竊罪等狀態(tài)犯之處在于，被害人的健康狀況可能處于繼續(xù)惡化的狀態(tài)，因而，傷害行為人具有救助的義務(wù)，他人教唆行為人不予救助的，可能構(gòu)成不作為犯罪的教唆犯。重婚罪屬于狀態(tài)犯，在他人重婚期間加以鼓勵的，不構(gòu)成重婚罪的幫助犯（精神幫助）。拐賣婦女、兒童罪屬于即成犯，收買被拐賣的婦女、兒童罪屬于狀態(tài)犯，拐騙兒童罪屬于繼續(xù)犯?！?挪用型犯罪屬于繼續(xù)犯，在他人挪用期間加以鼓勵的，構(gòu)成共犯；虐待罪屬于即成犯，不是繼續(xù)犯；遺棄罪屬于繼續(xù)犯；不作為犯罪可以認(rèn)為是繼續(xù)犯；提供窩藏場所的以及保管贓物的情形屬于繼續(xù)犯；中途知悉對象是犯罪的人或犯罪所得的贓物而繼續(xù)提供藏匿的場所或繼續(xù)保管的，行為人沒有作為的義務(wù)，不應(yīng)構(gòu)成窩藏犯罪；持有犯罪屬于繼續(xù)犯；中途發(fā)現(xiàn)是違禁品而繼續(xù)持有的，構(gòu)成犯罪；同住的人之間發(fā)現(xiàn)對方持有違禁品，只是消極地不予阻止的，不構(gòu)成持有犯罪的共犯。【參考文獻(xiàn)】{1}參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第910頁。{2}參見[日]大谷實：《刑法講義總論》（新版第2版），日本成文堂2007年版，第128頁。{3}參見[日]山口厚：《刑法總論》，日本有斐閣2007年版，第47頁。{4}參見張明楷：《結(jié)果與量刑—結(jié)果責(zé)任、雙重評價、間接處罰之禁止》，《清華大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2004年第6期。{5}參見馬克昌主編：《刑法》，高等教育出版社 2007年版，第175頁。{6}參見蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》（修訂二版），中國政法大學(xué)出版社2007年版，第174頁。{7}[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第4版），日本東京大學(xué)出版會2006年版，第96頁。{8}高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第201頁。{9}[日]西田典之：《刑法總論》，日本弘文堂2006年版，第81頁。{10}Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I，3. Aufl.,C. H. Beck, 1997, S. 274f.{11}前引{3}，山口厚書，第4849頁。{12}參見[日]林干人：《即成犯狀態(tài)犯繼續(xù)犯》，載西田典之、山口厚編：《刑法の爭點》，日本有斐閣2000年版，第31頁。{13}參見[日]井田良：《刑法總論的理論構(gòu)造》，日本成文堂2005年版，第455頁；[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，日本有斐閣1975年版，第411頁以下。{14}參見前引{8}，高銘暄、馬克昌主編書，第200頁以下。{15}參見[日]山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法學(xué)の最前線Ⅱ》，巖波書店2006年版，第246頁。{16}參見前引{12}，林干人文，第31頁。{17}參見前引{5}，馬克昌主編書，第175頁；參見前引{8}，高銘暄、馬克昌主編書，第202頁。{18}參見陳興良：《刑法適用總論（上卷）》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2006年版，第587588頁。{19}參見[日]前田雅英：《刑法各論講義》（第4版），東京大學(xué)出版會2007年版，第490頁。{20}前引{18}，陳興良書，第589頁。{21}參見[日]西田典之：《刑法各論》（第四版），日本弘文堂2007年版，第73頁。{22}參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第670頁。{23}參見張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學(xué)出版社2007年版，第425頁。{24}參見[日]立石二六編：《刑法各論30講》，日本成文堂2006年版，第134頁。{25}參見姜偉：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第296頁。{26}參見[日]川端博：《刑法總論講義》（第2版），日本成文堂2006年版，第106頁。{27}參見前引{18}，陳興良書，第583頁。{28}參見[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第127頁。{29}參見前引{8}，高銘暄、馬克昌主編書，第201頁。{30}參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第402頁。{31}參見[日]東京リ—かルマィンド編：《刑法Ⅲ＜各論＞各論》（第3版），日本東京リ—かルマィ冫ド2006年版，第284頁。{32}前引{22}，張明楷書，第789790、794頁。{33}前引{18}，陳興良書，第583頁。{34}參見[英]Smith and Hagen, Criminal Law (10 th edn.,2002, by . Smith), 149.【作者單位】上海社會科學(xué)院；南京師范大學(xué)【文章來源】《東方法學(xué)》2011年第1期