【導(dǎo)讀】政法規(guī)、部門規(guī)章的舉例、行政法各淵源的效力等級(jí)關(guān)系；合法性原則、行政合理性原則、行政應(yīng)急性原則。政應(yīng)急性原則是行政合法性原則的例外。行政權(quán)力必須按照法定程序來(lái)行使。依據(jù)的或與通常狀態(tài)下的法律規(guī)定相抵觸的措施。應(yīng)急性原則并非排斥任何的法律控制。②非法定的機(jī)關(guān)不得行使應(yīng)急權(quán)力，否則無(wú)效。行政機(jī)關(guān)及其他組織也必須符合法律規(guī)定的條件，其行政權(quán)力的取得也必須有法律依據(jù)。不能違法行政，否則就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。2．行政合理性原則產(chǎn)生的主要原因：行政自由裁量權(quán)的存在。比例原則體現(xiàn)了行政合。即行政主體在選擇作出某種行政行為時(shí)，必須注意權(quán)利與義務(wù)、個(gè)人所。受損害與社會(huì)所獲利益、個(gè)人利益與國(guó)家集體利益之間的平衡。本題中，D項(xiàng)程序合法是行政合法性原則的要求，公正觀念。做出應(yīng)急行為應(yīng)接受有權(quán)機(jī)關(guān)的監(jiān)督，尤其是權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督。應(yīng)將負(fù)面的損害控制在最小的范圍內(nèi)。律，高于行政規(guī)章和地方性法規(guī)。

　　

【正文】 （ 2）行政事實(shí)行為的法律救濟(jì) 行政事實(shí)行為給行 政相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害時(shí)，行政相對(duì)人有權(quán)利申請(qǐng)救濟(jì)，對(duì)于正在進(jìn)行的行政事實(shí)行為，行政相對(duì)人不能提起撤銷之訴，對(duì)于應(yīng)做的行政事實(shí)行為，行政相對(duì)人不能提起給付之訴。只能對(duì)已經(jīng)作出的違法行使職權(quán)使行政相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害的行政事實(shí)行為，行政相對(duì)人有權(quán)提出國(guó)家賠償。 【例題 7 多項(xiàng)選擇題】 下列關(guān)于行政事實(shí)行為的表述中，正確的有（ ）。 A．行政事實(shí)行為是行政法律行為 B．對(duì)行政事實(shí)行為不服，都可以提起行政訴訟 C．對(duì)正在進(jìn)行的行政事實(shí)行為，行政相對(duì)人 不能提起撤銷之訴 D．對(duì)應(yīng)做的行政事實(shí)行為，行政相對(duì)人可以提起給付之訴 E．對(duì)已經(jīng)作出的違法行使職權(quán)使相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害的行政事實(shí)行為，行政相對(duì)人有權(quán)提出國(guó)家賠償 【參考答案】 C、 E 【解析】行政活動(dòng)可分為行政法律行為和行政事實(shí)行為，因此 A 的表述是錯(cuò)誤的。行政事實(shí)行為給行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害時(shí)，行政相對(duì)人有權(quán)利申請(qǐng)救濟(jì)，對(duì)于正在進(jìn)行的行政事實(shí)行為，行政相對(duì)人不能提起撤銷之訴，對(duì)于應(yīng)做的行政事實(shí)行為，行政相對(duì)人不能提起給付之訴。只能對(duì)已經(jīng)作出的違法行使職權(quán)使行政相對(duì)人的人身 權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害的行政事實(shí)行為，行政相對(duì)人有權(quán)提出國(guó)家賠償。 B、 C、 D、 E 四項(xiàng)中， B、 D 兩項(xiàng)的表述是錯(cuò)誤的， C、 E 表述正確。 5．行政指導(dǎo) （ 1）行政指導(dǎo)的概念和特征 行政指導(dǎo)是行政主體為了達(dá)到某種行政目的，在其職權(quán)范圍內(nèi)采用希望、勸告、建議、指示等非強(qiáng)制手段謀求行政相對(duì)人協(xié)助或合作的行政活動(dòng)。行政指導(dǎo)是一種行政事實(shí)行為，不具有法律上的強(qiáng)制力。行政指導(dǎo)的特征：行政性；非強(qiáng)制性。 （ 2）行政指導(dǎo)的法律問(wèn)題 具體要求：行政指導(dǎo)應(yīng)有法律依據(jù)；行政機(jī)關(guān)應(yīng)在職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施；實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)遵守有關(guān) 程序法的規(guī)定。 如果行政相對(duì)人相信行政主體的行政指導(dǎo)行為，按照行政指導(dǎo)的內(nèi)容實(shí)施自己的行為，導(dǎo)致自己的權(quán)益受到損害，由作出行政指導(dǎo)的行政主體應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。 行政指導(dǎo)屬于行政事實(shí)行為，對(duì)行政指導(dǎo)不服的，不能夠提起行政訴訟。行政相對(duì)人對(duì)于侵害自己合法權(quán)益的行政指導(dǎo)行為，可以要求國(guó)家賠償，行政主體承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任，應(yīng)同時(shí)具備三個(gè)條件：一是相對(duì)人有實(shí)際的損失；二是相對(duì)人的損失是由于接受行政指導(dǎo)所致；三是行政機(jī)關(guān)實(shí)施指導(dǎo)時(shí)存在瑕疵。 第二章 行政許可法律制度 本章考試概況 20202020年題型、題 量、分值分布 年份 單選題 多選題 綜合題 合計(jì) 2020 年 1 題 1 分 1 題 2 分 0 題 0 分 2 題 3 分 2020 年 0 題 0 分 1 題 2 分 3 題 6 分 4 題 7 分 2020 年 1 題 1 分 1 題 2 分 0 題 0 分 2 題 3 分 第一節(jié) 行政許可概述 學(xué)習(xí)重點(diǎn)： 1．行政許可與相關(guān)概念的區(qū)別； 2．行政許可的特征； 3．便民和效率原則；4．信賴保護(hù)原則。 一、行政許可與相關(guān)概念的區(qū)別： 1．行政許可與行政審批 行政審批與行政許可的聯(lián)系：行政審批可以是許可審批，也可以是確認(rèn)審批，還可以使其他類型的審批，只有其中的部分審 批屬于行政許可范疇。 行政審批與行政許可的區(qū)別（表 121） 行政許可 行政審批 依申請(qǐng)的具體行政行為 可以依職權(quán)進(jìn)行，也可以依申請(qǐng)進(jìn)行 外部管理行為 可以是外部行為，也可以是內(nèi)部行為 表現(xiàn)為權(quán)利的授予和禁止的解除 很多時(shí)候表現(xiàn)為管理過(guò)程中的一個(gè)制度 舉例：持槍許可、漁業(yè)捕撈許可。 舉例：減稅、免稅的審批、延期申報(bào)和延期納稅的審批、稅收保全的批準(zhǔn)。 2．行政許可和行政確認(rèn) 行政許可和行政確認(rèn)的區(qū)別（表 122） 行政許可 行政確認(rèn) 依申請(qǐng)的具體行政行為 有的是依申請(qǐng)的，有的是依職權(quán)進(jìn)行 表現(xiàn)形式為權(quán)利的賦予和禁止的解除 表現(xiàn)形式是宣告某項(xiàng)法律事實(shí)或法律關(guān)系是否存在 相對(duì)人的權(quán)利產(chǎn)生于行政機(jī)關(guān)作出決定之時(shí) 相對(duì)人的權(quán)利產(chǎn)生于行政機(jī)關(guān)作出決定之前 舉例：道路交通事故責(zé)任認(rèn)定、一般納稅人資格的認(rèn)定，火災(zāi)事故原因和責(zé)任認(rèn)定。 3．行政許可與行政登記 行政許可與行政登記的區(qū)別（表 123） 行政許可 行政登記 行政許可程序中行政機(jī)關(guān)擁有一定的裁量權(quán) 登記程序中登記機(jī)關(guān)一般沒(méi)有裁量權(quán) 行政許可的目的在于對(duì)行政相對(duì)人的行為事先加以嚴(yán)格控制，作用的對(duì)象是法律作一般性禁止的行為。 行政 登記的目的在于建立一種秩序，是國(guó)家進(jìn)行法律控制的輔助手段，其指向的對(duì)象是法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)以書(shū)面進(jìn)行記載的事實(shí)。 行政許可的結(jié)果是被許可人獲得從事某種行為的資格和權(quán)利 行政登記不一定產(chǎn)生這種后果，登記大多數(shù)情況下屬于履行義務(wù) 舉例：收養(yǎng)登記、結(jié)婚登記、出口退稅資格審核登記、房屋產(chǎn)權(quán)登記、稅務(wù)登記。 【提示】教材中列舉的行政許可項(xiàng)目： 持槍許可、漁業(yè)捕撈許可、游行示威許可、爆炸品生產(chǎn)運(yùn)輸許可、商業(yè)銀行設(shè)立許可、電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可、快遞業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可、海域使用許可、無(wú)線電頻率占用許可、律 師資格、教師資格、執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格、注冊(cè)會(huì)計(jì)師資格、注冊(cè)稅務(wù)師資格、證券從業(yè)資格、建筑企業(yè)的資質(zhì)、消防驗(yàn)收、生豬屠宰檢疫、出國(guó)護(hù)照的審批、公司債券發(fā)行的審批、排污許可證、駕駛執(zhí)照的取得、指定企業(yè)印制發(fā)票、對(duì)發(fā)票使用和管理的審批、對(duì)增值稅防偽稅控系統(tǒng)最高開(kāi)票限額的審批、印花稅票代售許可。 【例題 1 單選題】 下列關(guān)于行政許可或者行政確認(rèn)的表述中，正確的是 ()。 【參考答案】 B 【解析】這道題考查行政許可與行政確認(rèn)的區(qū)別。 減免稅的審批屬于非許可項(xiàng)目的審批，不屬于行政許可。道路交通事故責(zé)任認(rèn)定屬于行政確認(rèn)。行政許可是依申請(qǐng)的行政行為，行政確認(rèn)有的是依申請(qǐng)的，有的是依職權(quán)的。并不完全都是依申請(qǐng)的行政行為。 二、行政許可的特征 行政許可是依申請(qǐng)的、單方的、外部的、要式的、授益的具體行政行為。 三、《行政許可法》的基本原則 1．行政許可的基本原則：（ 1）法定原則；（ 2）公開(kāi)、公平、公正原則；（ 3）便民和效率原則；（ 4）救濟(jì)原則；（ 5）信賴保護(hù)原則； （ 6）行政許可不得轉(zhuǎn)讓原則；（ 7）監(jiān)督原則。 2．便民與效率原則：公示制度、一次申請(qǐng)的制度、當(dāng)場(chǎng)更正的制度、一次告知補(bǔ)正的制度，相對(duì)集中行政許可權(quán)的制度、期限時(shí)效制度都是便民和效率原則的體現(xiàn)。 3．救濟(jì)原則：公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟；其合法權(quán)益因行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政許可受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。 公民、法人、或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的行政許可決定以及相應(yīng)的不作為，或者行政機(jī)關(guān)就行政許可的變更、延續(xù)、撤銷、注銷、撤 回等多項(xiàng)作出的有關(guān)具體行政行為及其相應(yīng)的不作為侵犯其合法權(quán)益的，都有權(quán)向人民法院提起行政訴訟。 【提示】結(jié)合最高人民法院《關(guān)于審理行政許可案件若干問(wèn)題的規(guī)定》的內(nèi)容一起掌握。 因查閱權(quán)受到侵害提起訴訟，屬于行政訴訟的受案范圍。 行政許可變更或撤回，當(dāng)事人僅主張補(bǔ)償?shù)?，向行政機(jī)關(guān)提出，行政機(jī)關(guān)在法定或合理期限內(nèi)不予答復(fù)或?qū)π姓C(jī)關(guān)的補(bǔ)償決定不服提起訴訟的，屬于行政訴訟的受案范圍。 僅對(duì)許可過(guò)程中告知補(bǔ)正申請(qǐng)材料、聽(tīng)證等通知行為起訴的，人民法院不予受理，但導(dǎo)致行政許可程序終止的除外。 4．信 賴保護(hù)原則：我國(guó)《行政許可法》第八條首次確立了信賴保護(hù)原則。公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。 【提示】這里的用語(yǔ)是補(bǔ)償，因?yàn)閺U止行政行為是行政機(jī)關(guān)的合法權(quán)利，如果不是為了公共利益的需要而改變行政行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給予 相對(duì)人賠償。 信賴保護(hù)原則的特征：（ 1）公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可是正當(dāng)?shù)暮侠硇刨嚕艿椒杀Ｗo(hù)（ 2）行政機(jī)關(guān)和被許可人都無(wú)過(guò)錯(cuò)。（ 3）行政機(jī)關(guān)撤回或者變更許可造成當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。 第二節(jié) 行政許可的設(shè)定 本節(jié)學(xué)習(xí)重點(diǎn)： 1． 可以不設(shè)定行政許可的事項(xiàng)； 2．稅務(wù)行政許可項(xiàng)目； 3．行政許可設(shè)定權(quán)的劃分。 一、 可設(shè)定行政許可事項(xiàng) （一）可設(shè)定行政許可的事項(xiàng) 1．維護(hù)安全、防范危險(xiǎn)有關(guān)的特定活動(dòng)（普通許可）。普通許可的特征是： （ 1）對(duì)申請(qǐng)人的條件沒(méi)有特殊規(guī)定 ； （ 2）沒(méi)有數(shù)量限制； （ 3）一般適用普通程序。 2．與有限資源和特定行業(yè)相關(guān)的活動(dòng)（特許）。 特許的特點(diǎn)： （ 1）申請(qǐng)人所要具備的條件要求較高； （ 2）涉足的領(lǐng)域比較特定； （ 3）多適用特殊程序，如招標(biāo)、拍賣等； （ 4）一般有數(shù)量限制。 3．資格、資質(zhì)方面的事項(xiàng)（認(rèn)可）。認(rèn)可是對(duì)申請(qǐng)人具有特殊技能的認(rèn)定。 4．關(guān)系公共安全、人身安全的設(shè)備、物品需要經(jīng)過(guò)審定的事項(xiàng)（核準(zhǔn)）。 5．企業(yè)和其他組織的設(shè)立等需要確定主體資格的事項(xiàng)（登記）。主要包括兩類： （ 1）企業(yè) 法人登記。通過(guò)登記確認(rèn)其市場(chǎng)主體資格，如企業(yè)工商登記等； （ 2）社會(huì)組織登記。登記的主要內(nèi)容是記載相對(duì)人的情況，對(duì)其主體資格加以確定，是主體從事一定活動(dòng)的前提條件，未經(jīng)過(guò)登記的主體不具有從事特定活動(dòng)的資格。 【提示】納稅人取得一般納稅人資格的納稅主體登記事項(xiàng)，不屬于行政許可，屬于行政確認(rèn)類的登記事項(xiàng)。稅務(wù)登記也屬于行政登記，不是行政許可。 6．法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)。 【提示】可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng) ” 僅僅能由法律、行政法規(guī)加以規(guī)定，其他規(guī)范性文件無(wú)權(quán)規(guī)定，包括行政規(guī) 章。 （二）可以不設(shè)定行政許可的事項(xiàng) 1．公民、法人或者其他組織能夠自主決定的； 2．市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的； 3．行業(yè)組織或中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的； 4．行政機(jī)關(guān)采取事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。 （三）稅務(wù)行政許可的設(shè)定 稅務(wù)行政許可項(xiàng)目包括： （ 1）指定企業(yè)印制發(fā)票。 （ 2）對(duì)發(fā)票使用和管理的審批，其中包括申請(qǐng)使用經(jīng)營(yíng)地發(fā)票的審批、印制有本單位名稱的發(fā)票的審批。 （ 3）對(duì)增值稅防偽稅控系統(tǒng)最高開(kāi)票限額的審批。 （ 4）印花稅票代售許可。 (國(guó)發(fā) [2020]19 號(hào) )文件，取消了稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)納稅人申報(bào)方式的核準(zhǔn)和國(guó)家稅務(wù)總局對(duì)印制有本單位名稱發(fā)票的審批兩個(gè)項(xiàng)目。（新增） 二、行政許可設(shè)定權(quán)劃分 1．經(jīng)常性行政許可的設(shè)定 （ 1）法律、法規(guī)可以設(shè)定經(jīng)常性行政許可。 有關(guān)國(guó)家基本制度和公民基本權(quán)利的事項(xiàng)只能由法律設(shè)定。 （ 2）國(guó)務(wù)院的決定也可以設(shè)定經(jīng)常性的行政許可，但是實(shí)施后，國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。 （ 3）尚未制定法律、法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可。 【提示】我們這里所說(shuō)的 經(jīng)常性的行政許可與臨時(shí)性的行政許可相對(duì)應(yīng)。 2．臨時(shí)性行政許可的設(shè)定 （ 1）國(guó)務(wù)院的決定可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。 （ 2）省級(jí)政府的規(guī)章也可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。實(shí)施滿一年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定地方性法規(guī)。 3．對(duì)下位法設(shè)定行政許可的限制 上位法有設(shè)定的，下位法不得再設(shè)定。但是可以在上位法設(shè)定的行政許可的事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施行政許可作出具體規(guī)定。包括： （ 1）行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。 （ 2）地方 性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。 （ 3）規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。 法規(guī)、規(guī)章對(duì)實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對(duì)行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。 【提示】國(guó)務(wù)院部門規(guī)章不能設(shè)定行政許可，但是可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可的事項(xiàng)范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。 4．對(duì)地方立法設(shè)定行政許可的限制 地方性法規(guī)和省級(jí)政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一確定的公 民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場(chǎng)。 第三節(jié) 行政許可的實(shí)施 學(xué)習(xí)重點(diǎn)： 1．行政許可的實(shí)施主體； 2．八項(xiàng)公示制度； 3．一次告知補(bǔ)正的制度； 4．行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人提出的行政許可申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況分別處理的情形； 5．審查階段需注意的兩個(gè)問(wèn)題； 6．行政許可聽(tīng)證程