【正文】 容是非常豐富的，它包含了很多規(guī)則。我們遇到了很多糾紛，比如合同出現(xiàn)了打印和手寫的不一樣，應(yīng)該以哪一個(gè)為準(zhǔn)，大寫的和小寫的不一樣等，這都是一百二十五條所應(yīng)當(dāng)包含的有關(guān)合同解釋的具體規(guī)則，不一一詳談。我要強(qiáng)調(diào)的是，所有這些合同解釋的規(guī)則都要放在最后考慮，這是我們?nèi)娼忉尯贤瑫r(shí)應(yīng)考慮的問題。七、關(guān)于要約和要約邀請(qǐng)的區(qū)別《合同法》第115條對(duì)要約和要約邀請(qǐng)都作了規(guī)定，我想簡(jiǎn)單地舉一個(gè)例子，比如我們剛才講的要求購(gòu)買水泥的例子，就涉及到怎么區(qū)分要約和要約邀請(qǐng)的問題。我們?cè)倥e一個(gè)例子，比如一個(gè)商品房開發(fā)商在報(bào)紙上作廣告，他說誰(shuí)要是購(gòu)買在某小區(qū)花園別墅，因?yàn)檫@個(gè)地方比較遠(yuǎn)，他將會(huì)免費(fèi)地提供巴士。很多人看到這個(gè)廣告后，覺得盡管路程很遠(yuǎn)，但是能提供免費(fèi)的交通車，條件很好，所以都來了。但是訂約的時(shí)候，他拒絕將廣告提到的內(nèi)容訂立到合同里面去，很多客戶就不滿意了，“你廣告明確地這樣說，但你為什么不寫到合同里面去”？開發(fā)商就說，寫不寫到合同里面去以后再說，但是將來可能會(huì)提供免費(fèi)的交通車，也可能因?yàn)樗哪芰Σ蛔阋院蟛惶峁??？蛻魝兙驼f這不行，有人就告他從事虛假?gòu)V告；有人就說是從很遠(yuǎn)的地方來的，花了很大的費(fèi)用，應(yīng)該由他承擔(dān)締約過失責(zé)任。還有的人甚至提出“你在報(bào)紙上作了這個(gè)廣告，實(shí)際上就是向我們發(fā)出了一個(gè)要約，那么我們來了，同意接受你的條件，你現(xiàn)在又不同意將這個(gè)條款訂入到合同，這已經(jīng)構(gòu)成了違約”，所以有的人甚至告開發(fā)商不僅僅是虛假?gòu)V告，而且構(gòu)成違約。這究竟是一個(gè)違約問題還是一個(gè)訂約上的過失責(zé)任問題，還是其他的問題?說到底就是在報(bào)紙上作的廣告本身究竟是一個(gè)要約還是一個(gè)要約邀請(qǐng)。這二者的確需要嚴(yán)格區(qū)分。假如我們說是一個(gè)要約的話，對(duì)方同意你的條件來訂約，但你現(xiàn)在又不肯把它訂入到合同，這肯定就構(gòu)成違約了，因?yàn)橐坏┪彝?，就已?jīng)完成承諾的行為了。假如這不是一個(gè)要約，而是一個(gè)邀請(qǐng)，那現(xiàn)在客戶說要訂合同，這只不過是向開發(fā)商發(fā)出了一個(gè)要約，那么可以說開發(fā)商根本沒有完成承諾階段，這個(gè)合同根本沒有成立。究竟怎么區(qū)分要約和要約邀請(qǐng)，我看是不是可以從這幾個(gè)方面來考慮：首先我們從法律規(guī)定來作出區(qū)分?！逗贤ā返?5條明確規(guī)定了幾種類型的情況就是要約邀請(qǐng)，比如說寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告就是要約邀請(qǐng)。那么在這個(gè)案件里面，我們說開發(fā)商作出的廣告就是一個(gè)商業(yè)廣告，按照《合同法》第15條應(yīng)該把它作為要約邀請(qǐng)來對(duì)待。為什么商業(yè)廣告我們把它作為一個(gè)要約邀請(qǐng)來對(duì)待，因?yàn)閺V告是向不特定的人發(fā)出的，它是為了引誘不特定的人發(fā)出的要約，特別是我們要考慮到，假如我們把廣告當(dāng)成是一個(gè)要約的時(shí)候，就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)很麻煩的問題。因?yàn)閺V告人根本不知道他的廣告發(fā)出后，有多少人會(huì)看到廣告，有多少人可能準(zhǔn)備承諾，或者究竟有多少人要準(zhǔn)備與他訂約。如果我們說它是一個(gè)要約，那么可能將會(huì)有無數(shù)人對(duì)他作出承諾，也許一個(gè)人都沒有。但是一旦有無數(shù)的人向它作出承諾的話，他怎么可能向無數(shù)的人承擔(dān)履行責(zé)任，或者向無數(shù)人承擔(dān)不履行合同的違約責(zé)任呢？所以我們說商業(yè)廣告不能作為要約對(duì)待。但是這里我又想說一個(gè)例外，就是懸賞廣告。懸賞廣告不是商業(yè)廣告。比如張貼一張廣告，說我的自行車丟了，如果有人看到還給我，我酬謝他十元錢；或者說我的狗丟了，如果有人撿到了還給我，那我給你一百元；甚至有人張貼了尋人啟事，找到了或者能夠?yàn)槠涮峁┚€索，會(huì)給你多少錢，等等。這種廣告和商業(yè)廣告的性質(zhì)是完全不一樣的，在我們國(guó)家里面，懸賞廣告一般被當(dāng)作要約對(duì)待，這是有道理的。當(dāng)然也有人有不同的看法，說這不是要約，應(yīng)把它當(dāng)做單方行為，這也是有道理的。但在這里需要強(qiáng)調(diào)的是，一定不能把這種懸賞廣告當(dāng)作是要約邀請(qǐng)。所以第一個(gè)區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)就是法律如果規(guī)定某種行為是要約就是要約，如果規(guī)定它是要約邀請(qǐng)就是要約邀請(qǐng)。這必須根據(jù)法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分。其次，要看是否包含明確的訂約意圖。在要約中，通常明確包含了訂約的意圖。明確的訂約意圖，就是說當(dāng)事人在意思表示里面已經(jīng)明確地表示，他將要訂約，而對(duì)方一旦承諾，他將受這種合同的拘束。這就要分析他是不是具有明確的訂約意圖。這個(gè)意圖就表現(xiàn)在一旦對(duì)方承諾時(shí)，他就要受到承諾的拘束，這是要約必須具備的一個(gè)要件。比如買受人在購(gòu)買水泥的電報(bào)里面說：“如果有的話，我們派人來面議”。從這句話，我們可以分析，他沒有明確的訂約意圖，同時(shí)也不能看出如果對(duì)方一旦作出了承諾他要受合同的拘束的意思，因?yàn)樗且扇藖砻孀h，要來進(jìn)一步協(xié)商，這個(gè)進(jìn)一步協(xié)商的意思絕沒有包含一旦對(duì)方作出了承諾就是受到承諾的拘束的意思?？梢娫谶@樣一個(gè)傳真里面，不包含明確的訂約意圖，所以我們不能把它當(dāng)成是要約，只能看作是一個(gè)要約邀請(qǐng)。有時(shí)候，假如說在傳真的后面寫到這些報(bào)價(jià)僅供參考或者僅供考慮，這些都是表示沒有明確的訂約意圖，所以它不是要約。第三個(gè)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，就是根據(jù)是不是包含了未來合同的主要條款。剛才談到合同的成立時(shí)，強(qiáng)調(diào)雙方就合同的主要條款達(dá)成了合意。只有在要約包含了未來合同主要條款的前提下，一旦要約發(fā)出后，承諾人接受了要約的條件才能使合同成立。如果在要約中，沒有包含未來合同的主要條款，對(duì)方即使作出了承諾，他又接受了什么呢？所以，還不能說已經(jīng)就合同的主要條款達(dá)成了合意，還不能使合同成立。因此，要約和要約邀請(qǐng)的一項(xiàng)重要區(qū)別就在于，是否包含了未來合同的主要條款。一項(xiàng)要約根據(jù)《合同法》的規(guī)定，它的內(nèi)容是具體確定的。那怎么樣才能判斷它的內(nèi)容是具體確定的呢?那就是說這個(gè)要約應(yīng)該包含未來合同的主要條款，假如沒有包含未來合同的主要條款，我們不能把它看作要約。所以當(dāng)我問你說要不要這塊表，這不是一個(gè)要約，原因是這里面根本沒有包含一個(gè)合同的主要條款，沒有包含價(jià)款的問題，假如是贈(zèng)與的話，又沒有包含贈(zèng)與的意圖在里面。所以我問你要不要這塊表，也可以理解成是我在邀請(qǐng)你，讓你向我發(fā)出一個(gè)要約。第四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，我想可以說它是不是針對(duì)特定人發(fā)出的。從原則上講，我的看法是要約原則上都是向特定人發(fā)出的。比如我們剛才講到的商業(yè)廣告，為什么說不是要約呢?因?yàn)樗窍虿惶囟ㄈ税l(fā)出的，將會(huì)使無數(shù)的人作出承諾，將會(huì)有不可預(yù)見的責(zé)任，而法律不應(yīng)允許當(dāng)事人去訂立無數(shù)的合同而最后不能得到履行，這樣會(huì)造成交易秩序的混亂。所以對(duì)要約來說，原則上是要向受要約人發(fā)出的，除非有例外的情況，比如我們剛才講的懸賞廣告，它是向不特定人發(fā)出的，這是很特別的情況。而要約邀請(qǐng)?jiān)谝话闱闆r下，或者在大多數(shù)情況下，都是向不特定人發(fā)出的。因?yàn)榧热皇且粋€(gè)邀請(qǐng)，它只不過是希望向?qū)Ψ阶鞒鲆环N提議，希望對(duì)方向它發(fā)出一種要約，完全可以向所有的不特定人發(fā)出，所以一個(gè)要約是不能向不特定人發(fā)出的，而邀請(qǐng)是可以向不特定人發(fā)出的。假如說我問在座的公眾要不要這塊表的話，那這是針對(duì)不特定人發(fā)出的，我們可以說這僅僅是一個(gè)邀請(qǐng)。最后一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是要通過考慮交易習(xí)慣和交易的性質(zhì)來決定這是要約還是要約邀請(qǐng)。比如說招聘家庭教師，你要招聘人，你發(fā)出了一個(gè)廣告后，可能你在廣告里表示了你要訂約的意圖，但是這也不一定是把它看成是一個(gè)要約。因?yàn)榘凑战灰琢?xí)慣和合同的性質(zhì)，還需要當(dāng)面的洽談來進(jìn)一步了解對(duì)方的特定的能力、資格和情況。對(duì)這種情況，我們?cè)瓌t上還不能把它看成是要約。要約和要約邀請(qǐng)大體應(yīng)該有這些區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但并不是說應(yīng)當(dāng)具備所有這些條件才能構(gòu)成要約或者構(gòu)成要約邀請(qǐng)。通常有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)我們就可以把它區(qū)分開來，但是有時(shí)候一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)還是不夠的，我們需要借助幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分這究竟是要約還是要約邀請(qǐng)，需要把它們結(jié)合起來考慮。八、關(guān)于格式條款根據(jù)我國(guó)《合同法》第39條的規(guī)定，所謂格式條款，是指由一方當(dāng)事人為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的、并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時(shí)無須與對(duì)方協(xié)商的條款。為什么《合同法》要用格式條款而不用格式合同這個(gè)提法？從國(guó)外的立法來看，大多采用格式合同的概念，但是《商事合同通則》采用的是格式條款，我們覺得用“條款”比用“合同”好，因?yàn)橛性S多合同整體上看不是定型化的格式條款，但其部分條款可能是定型化的，對(duì)這些條款不適用對(duì)格式條款的規(guī)則也不利于保護(hù)消費(fèi)者利益。舉個(gè)例子，前幾天有一個(gè)人找到我，問到這個(gè)問題，就是房屋買賣合同里面有關(guān)于建筑面積“多貼少補(bǔ)”的規(guī)定有不同理解，究竟什么是多、什么是少呢?賣房的人說十平方米才可以說是多，買房的人說五平方米就可以說是多。為此買受人到法院起訴。這個(gè)條款是格式條款，買受人不能就此要求協(xié)商，但整個(gè)合同卻又不是格式的，其他內(nèi)容大多允許買受人提出不同意見，另行協(xié)商。根據(jù)《合同法》第41條的規(guī)定，如果在對(duì)格式條款發(fā)生了爭(zhēng)議的情況下，應(yīng)當(dāng)對(duì)起草者作不利的解釋。他說他是否可以向法院講起草者就是那個(gè)賣房人，如果對(duì)其中的格式條款發(fā)生了爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)對(duì)他作不利解釋。那么他理解是十平方米，我理解是五平方米，應(yīng)當(dāng)用對(duì)我有利的解釋來解釋，即應(yīng)當(dāng)按五平方米來解釋。我覺得他講的還很有道理。但如果使用格式合同概念的話，這個(gè)合同不是格式合同，原因是什么呢?因?yàn)樗渲杏幸恍l款，象違約金啊、價(jià)款啊，都是可以協(xié)商的。因此如果使用格式合同的概念，這個(gè)爭(zhēng)議就沒辦法適用上述《合同法》的規(guī)定，對(duì)起草者做不利解釋。再比如保險(xiǎn)合同，盡管其中有很多內(nèi)容是格式化的，但是它有一些條款是可以協(xié)商的，因此不可以說它是格式合同。那么我們可以說它沒有格式條款嗎?不是這樣的，它其中相當(dāng)一部分內(nèi)容是不可以協(xié)商的。所以我們使用了格式條款這個(gè)概念，這就意味著我們把一個(gè)合同分為兩個(gè)部分，一部分就是那些不能夠協(xié)商的條款，我們把它看成是格式條款，可以適用《合同法》第341條的規(guī)定；對(duì)于能夠協(xié)商的那一部分，作為普通條款，不適用《合同法》第341條的規(guī)定。而《合同法》第341條的規(guī)定，制訂的目的就是為了限制條款的制作人、保護(hù)消費(fèi)者。所以當(dāng)我們采用格式條款而不是格式合同這個(gè)提法以后，實(shí)際上就是擴(kuò)大第了《合同法》的適用范圍，使得許多合同包括我們剛才所講的房屋買賣合同也有可能適用《合同法》關(guān)于格式條款的規(guī)定。因?yàn)楸M管整體上它不是格式合同，但只要合同中有條款是不能協(xié)商的，我們就可以把它當(dāng)成是格式條款，適用這些規(guī)定。所以我認(rèn)為采用格式條款這個(gè)提法非常好，而且有利于保護(hù)消費(fèi)者。第二個(gè)問題就是關(guān)于格式條款的定義?！逗贤ā返?9條第二款對(duì)格式條款下了個(gè)定義，就是為了重復(fù)使用而預(yù)先制訂，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款，采用了一個(gè)“未與對(duì)方協(xié)商”的提法。怎么理解這個(gè)涵義呢?我個(gè)人的看法是，格式條款最根本的特點(diǎn)就在于它的定型化。所謂定型化，就是指這個(gè)條款在制訂時(shí)是不能協(xié)商的，有的是因?yàn)樗侵苯佑烧块T制訂的、明確規(guī)定不能協(xié)商，也有可能條款制作人在制訂時(shí)就明確告訴相對(duì)方這是根本不能協(xié)商的。所以我個(gè)人認(rèn)為，《合同法》關(guān)于這個(gè)問題的規(guī)定有一點(diǎn)疏漏，“未與對(duì)方協(xié)商”中的“未與”應(yīng)該理解為對(duì)方不能協(xié)商。為什么這樣理解？原因是在很多情況下，合同條款，比如我們剛才講的房屋買賣合同，其中有很多條款實(shí)際上完全是可以協(xié)商的。房屋的出賣人或者說開發(fā)商，也沒有在訂約的時(shí)候明確地跟對(duì)方說這些條款是不能協(xié)商的，也沒有證據(jù)表明他當(dāng)時(shí)表示過這樣的意思。那么你在訂約的時(shí)候，就這些可以協(xié)商的條款你不與對(duì)方協(xié)商，本來你可以爭(zhēng)取的一些權(quán)益你不爭(zhēng)取，實(shí)際上是你自己放棄了權(quán)利。現(xiàn)在你反過來說這是格式條款，要適用《合同法》第341條的規(guī)定，行嗎?這顯然是不行的。當(dāng)然你也可能說你自己搞不明白，但這不成為理由。因?yàn)橐粋€(gè)合理的訂約當(dāng)事人訂約時(shí)應(yīng)當(dāng)仔細(xì)地研究對(duì)方提出的條款，你要看哪一些條款是確實(shí)不能協(xié)商的，哪一些條款是可以協(xié)商的，你自己應(yīng)該非常地清楚。既然你不看清楚就與對(duì)方簽字了，最后你說所有這些條款都是格式條款，我認(rèn)為這是不能成立的。所以我們不能把未與對(duì)方協(xié)商理解成我不與對(duì)方協(xié)商，把這些我不與對(duì)方協(xié)商的條款也看成是格式條款，這是不行的。只能是根本不能協(xié)商的條款才能成為格式條款。而你自己沒有與他協(xié)商，只能看成是你自己放棄了協(xié)商的權(quán)利，這種放棄并不能使這些條款轉(zhuǎn)化為格式條款。第三個(gè)問題就是免責(zé)的格式條款訂入合同的問題?！逗贤ā返?9條里提到了格式化的免責(zé)條款，應(yīng)當(dāng)以合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意并按照對(duì)方的要求對(duì)該條款予以說明。我們先要明確，當(dāng)條款制作人制作一個(gè)條款的時(shí)候，嚴(yán)格地講我們說他還沒有訂入合同，它還只是一個(gè)條款的文本，它必須要訂入到合同里面去，才能夠成為合同條款以及格式條款。那怎么樣才能訂入合同？就是必須要采用公告、告示等告知方法提請(qǐng)對(duì)方的注意，對(duì)方必須知道這些條款，不知道這些條款的，不能認(rèn)為它訂入了合同。關(guān)于《合同法》第39條，首先需要注意法律對(duì)免責(zé)條款的態(tài)度。很多人對(duì)《合同法》第39條有誤解，就是認(rèn)為《合同法》第39條和第40條的關(guān)系。第39條規(guī)定格式化的免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)當(dāng)事人的合理注意，第40條規(guī)定的是不公正、不合理的免除一方責(zé)任的條款應(yīng)當(dāng)是無效的。這是否是互相矛盾？我覺得對(duì)此應(yīng)該這么理解：首先，免責(zé)條款是法律允許的，只要不違反法律關(guān)于免責(zé)條款的強(qiáng)制性規(guī)定，就是合法有效的；其次，免責(zé)條款訂入合同，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)對(duì)方的注意。如果沒有提請(qǐng)注意，可以認(rèn)為格式化的免責(zé)條款沒有納入合同。所以第39條和第40條講的內(nèi)容完全不同，后者所說的免除對(duì)方的責(zé)任的意思是指不公正、不合理的免除對(duì)方責(zé)任的條款，這種格式化條款才是無效的。但是訂立一般的免責(zé)條款，是完全可以的。按照《合同法》第39條，如果你要采用格式化的免責(zé)條款的話，你要提請(qǐng)對(duì)方的注意，否則就不能認(rèn)為這個(gè)條款訂立到合同里面去了。換句話說，就可以認(rèn)為這個(gè)免責(zé)條款根本就沒有成立。比如說，買東西的時(shí)候，你拿出一個(gè)招牌說“貨物出門，概不退換”，這是一個(gè)免責(zé)條款。但是這個(gè)免責(zé)條款，當(dāng)我在買東西的時(shí)候，你沒有告訴我，或者我根本沒有看見，我可以說這個(gè)免責(zé)條款你根本沒有提請(qǐng)我的注意，所以根據(jù)《合同法》第39條，可以認(rèn)為這個(gè)條款根本沒有訂入合同。第二點(diǎn)應(yīng)當(dāng)注意的是，提請(qǐng)注意的范圍。有很多人提出疑問，認(rèn)為根據(jù)《合同法》第39條，法律只要求免責(zé)條款才要提請(qǐng)合理注意，對(duì)于其他格式條款是不是就不要求了?我的看法是不能這么理解，對(duì)于其他格式條款，特別是采用通知、告知等方式訂立的合同，都應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)合理的注意。比如我們到飯店吃飯，在北京吃飯有很多飯店規(guī)定了最低消費(fèi)，這實(shí)際上就是一個(gè)格式條款。但對(duì)這個(gè)最低消費(fèi)的規(guī)則，你要么在我吃飯的時(shí)候告訴我，要么貼一張告示，而且這張告示還應(yīng)當(dāng)是在我吃飯之前要讓我能夠看見。否則吃飯以后你就不能跟我說有這個(gè)規(guī)定，因?yàn)槟愀緵]有訂入合同，你訂約的時(shí)候我根本不知道，而且你也沒有提起我的注意。所以我的