【正文】 債務人之位，以自己的名義向第三人行使債務人的權利；而債權人的撤銷權則著眼于債務人的積極行為，當債務人在不履行其債務的情況下，實施減少其財產(chǎn)而損害債權人債權實現(xiàn)的行為時，法律賦予債權人有訴請法院撤銷債務人所為的行為的權利。合同的保全概念　　合同的保全，是指法律為防止因債務人的財產(chǎn)不當減少或不增加而給債權人的債權帶來損害，允許債權人行使撤銷權或代位權，以保護其債權。 合同保全與財產(chǎn)保全的區(qū)別　　合同保全與民事訴訟中的財產(chǎn)保全是不同的。 　　所謂民事訴訟中的財產(chǎn)保全，是指人民法院在案件受理前或訴訟過程中，為了保證判決的執(zhí)行或避免財產(chǎn)遭受損失，而對當事人的財產(chǎn)和爭議的標的物采取查封、扣押、凍結等措施，它是程序法所規(guī)定的措施，一般都需要由當事人提出申請。 　　而合同的保全，只是實體法中的制度，它是通過債權人行使代位權、撤銷權而實現(xiàn)的。 合同保全制度的功能　　正是基于合同保全是債的對外效力的體現(xiàn)的認識，立法上設置合同保全制度就在于彌補合同擔保、強制執(zhí)行制度和違約責任制度在保證債權實現(xiàn)方面的不足。特別是在市場經(jīng)濟條件下，維護合同交易的安全與便捷正日益成為全社會關注的熱點。合同保全制度在這方面無疑會發(fā)揮它應有的功能和作用。具體講，合同保全制度有以下幾項功能： 　　。司法實踐中，經(jīng)常看到在合同關系成立后，一些債務人在欠下債務時，不是想方設法償還債務，而是采取一些不正當?shù)氖址ü室舛銈?。有的是將個人財產(chǎn)非法轉讓給第三者；有的則明知可以從第三人處取得一定財產(chǎn)，卻怠于行使權力，故意不取得；更有甚者還串通他人合謀隱藏、轉移財產(chǎn)規(guī)避債務，等等。合同保全制度的設置對上述避債行為會起到防范和遏制作用。 　　，這就為緩解減輕當前存在的較嚴重的“三角債”、“討債難”現(xiàn)象提供了法律依據(jù)，也有利于充分保障債權人合法權益的實現(xiàn)。 重要意義　　合同保全制度的確立體現(xiàn)了現(xiàn)代民法對債權人保護周密細致化的趨勢 合同保全制度，是法律為防止因債務人財產(chǎn)的不當減少致使債權人債權的實現(xiàn)受到危害，而設置的保全債務人責任財產(chǎn)的法律制度。具體包括債權人代位權制度和債權人撤銷權制度。其中，債權人的代位權著眼于債務人的消極行為，當債務人有權利行使而不行使，以致影響債權人權利的實現(xiàn)時，法律允許債權人代債務人之位，以自己的名義向第三人行使債務人的權利；而債權人的撤銷權則著眼于債務人的積極行為，當債務人在不履行其債務的情況下，實施減少其財產(chǎn)而損害債權人債權實現(xiàn)的行為時，法律賦予債權人有訴請法院撤銷債務人所為的行為的權利。債權人有了代位權和撤銷權這兩項權利，就可以用來保全債務人的總財產(chǎn)，增強債務人履行債務的能力，以達到實現(xiàn)其合同債權的目的。中國《合同法》第73條、第74條分別規(guī)定了債權人代位權制度和債權人撤銷權制度，雖然規(guī)定的內(nèi)容比較簡略，但填補了中國民事立法的空白，意義重大。 　　按照合同的相對性原則（PrivityofContract），合同效力僅及于合同關系當事人，債權人只能向債務人請求為一定給付，債務人也僅對債權人負有給付義務及附隨義務，其他第三人在合同關系上既不承擔義務也不享有權力。而債權人的代位權和撤銷權的行使，須向債務人以外的第三人進行主張或者請求，其效力已涉及合同關系之外的第三人，是對合同相對性原則的突破，被稱為債權的對外效力。 　　立法者何以突破傳統(tǒng)民法的“合同相對性原則”，賦予債權人以代位權和撤銷權？其立法的基礎在于確保債權的實現(xiàn)。對于保障合同債權實現(xiàn)的法律措施，傳統(tǒng)民法擁有合同責任制度可資運用。一般認為，合同責任屬于由債的效力引申出來的一般擔保，即債務人必須以其全部財產(chǎn)作為履行其債務的總擔保，債務人的全部財產(chǎn)構成了履行債務擔保的“責任財產(chǎn)”。因此，責任財產(chǎn)的狀況對于債權人債權的實現(xiàn)是休戚相關的，而且該責任財產(chǎn)不僅僅是某一債權的一般擔保，還是全體債權的共同擔保，所以當債務人責任財產(chǎn)狀況惡化，不足以清償數(shù)個并存?zhèn)鶛?，即使責令債務人承擔民事責任，債權人的債權也不能全部清償、甚至全部不能得到清償。由此可見，合同責任在擔保債權的實現(xiàn)上有其明顯不足之處，要受到責任財產(chǎn)多寡的限制，而且會同責任只能制裁債務人于其不履行之后，過于消極。[2]于是，民法上又引進了特別擔保制度，即人的擔保（如保證、并存的債務承擔、連帶債務人等）、物的擔保（如抵押、質押、留置等）、金錢的擔保（定金、押金等）以及所有權保留制度。特別擔保制度由于其不受或者少受債務人財產(chǎn)狀況的影響，對于債權的實現(xiàn)發(fā)揮著重要的保障作用。但是特別擔保亦有其弱點，例如，抵押權等的設立需當事人辦理登記手續(xù)，留置權則限于特定的債權債務，保證等既需要保證人等第三人的同意，又難逃責任財產(chǎn)減少而害及債權實現(xiàn)的命運，定金對于交付定金者的保護不夠。有鑒于此，法律在合同責任和特別擔保之外，設置合同保全制度，其中的代位權系為保持債務人的財產(chǎn)而設，撤銷權系為恢復債務人的財產(chǎn)而立。合同保全制度與合同責任制度、合同擔保制度相互配合，共同擔負起保障合同債權實現(xiàn)的作用。 　　合同保全制度的價值在于，它為合同責任的實行提供了物質基礎，保全了作為承擔合同責任基礎的責任財產(chǎn)，為將來的強制執(zhí)行做好了準備，否則如果債務人任意處分責任財產(chǎn)而無限制，那么合同責任也將無用武之地。同樣，特別擔保中人的擔保，不過是在債務人的責任財產(chǎn)之外增加了保證人、并存的債務承擔人或者連帶債務人的責任財產(chǎn)而已，同樣存在“責任財產(chǎn)”的保全問題，同物的擔保相比，合同保全制度并不需要履行任何手續(xù)，只要有合法有效的債權存在，當條件具備時，債權人便當然地擁有保全的權利。從這一角度出發(fā)，人們認為保全如同債權所具有的請求權、執(zhí)行權、保有權、處分權等權能一樣，應為債權固有的權能。債權保全制度與一般擔保、特別擔保相互為用，共同擔保債權的實現(xiàn)，體現(xiàn)了現(xiàn)代民法對債權人保護制度的周密細致化發(fā)展趨向，具有重要的現(xiàn)實意義。 應用　　《合同法》頒布實施后，最高人民法院1999年12月29日又發(fā)布了《關于適用（中華人民共和國合同法）若干問題 　　《合同法》頒布實施 　　的解釋（一）》，對合同法規(guī)定的合同保全制度作了明確和細化，將有助于人們在審判實踐中更好地理解和適用合同保全制度。 　?。ㄒ唬┌盐沾粰嗟男惺挂?　　。債權人對債務人的債權合法，是行使代位權的首要條件。即債權人與之債務人之間存在合法的債權債務關系，債權人對債務人享有合法的債權。同理，債務人對次債務人的債權也必須是合法的債權。如果因為賭博、買賣婚姻違法行為形成債務，或因違法合同被認定無效、合同被撤銷、已過訴訟時效等，債權人就不能行使代位權。 　　。債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害，這是構成代位權的實質要件。合同法解釋第13條規(guī)定：“合同法第73條規(guī)定的債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)?！笨傊?，只要對債權人造成損害的事實是因為債務人怠于行使其到期債權而導致的，債權人就可以行使代位權。 　　。即債務人的債權已經(jīng)到期，這是行使代位權的時間界限。一般認為，債權人行使代位權，必須兩個債權均已到期，即債權人享有的債權和債務人享有的債權均已到期，不可或缺。 　　。依照合同法解釋的精神，人們理解債務人怠于行使的到期債權并非是指所有的任何性質的債權，而是限于具有金錢給付內(nèi)容的到期債權。這主要是因為非金錢給付內(nèi)容的權利行使代位權對于債權的保障意義不大并且程序復雜，也有過多干預債務人權利的嫌疑。 　　上述四點被有的學者稱為代位權行使的積極要件。同時，代位權行使的消極要件則是指債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。因為這些權利往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，同債務人的生活密切相聯(lián)系，不可分離，故對這些債權不能由債權人代位行使。合同法解釋第12條規(guī)定了基于扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、人身傷害賠償、安置費等權利，這些都不屬于代位權的標的。對此，在審判實踐中應該引起人們的重視。 　?。ǘ﹨^(qū)分撤銷權行使的客觀要件和主觀要件 　　。 　　撤銷權的行使首先要求債務人實施了一定的處分財產(chǎn)的行為，這種處分行為已發(fā)生法律效力，并已經(jīng)或者將損害債權人的債權。處分財產(chǎn)的行為主要有放棄到期債權、無償轉讓財產(chǎn)、在財產(chǎn)上設立抵押、以明顯不合理的低價出讓財產(chǎn)等。當債務人采取上述不正當或非法方式轉移財產(chǎn)，導致債務人事實上的資不抵債，明顯損害債權人的合法權益，債權人才能行使撤銷權。 　　這是說債務人實施處分財產(chǎn)行為時或債務人與第三人實施民事行為時具有惡意，即明知行為有損于債權人的合法債權，仍然執(zhí)意為之。這里，一方面，債務人必須具有惡意，也就是債務人知道或應當知道其處分財產(chǎn)的行為將導致自身無能力償還債務，從而侵害債權人的權益但仍然實施該行為：另一方面，要求第三人也具有惡意，即第三人在債務人以極不合理低價轉讓財產(chǎn)時，事實。上已經(jīng)知道此轉讓行為對債權人的權益造成了損害，但還是堅持完成行為，主觀上的惡意同樣是明顯的。 19 / 19