【正文】 債務(wù)人之位，以自己的名義向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利；而債權(quán)人的撤銷權(quán)則著眼于債務(wù)人的積極行為，當(dāng)債務(wù)人在不履行其債務(wù)的情況下，實施減少其財產(chǎn)而損害債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的行為時，法律賦予債權(quán)人有訴請法院撤銷債務(wù)人所為的行為的權(quán)利。合同的保全概念　　合同的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少或不增加而給債權(quán)人的債權(quán)帶來損害，允許債權(quán)人行使撤銷權(quán)或代位權(quán)，以保護其債權(quán)。 合同保全與財產(chǎn)保全的區(qū)別　　合同保全與民事訴訟中的財產(chǎn)保全是不同的。 　　所謂民事訴訟中的財產(chǎn)保全，是指人民法院在案件受理前或訴訟過程中，為了保證判決的執(zhí)行或避免財產(chǎn)遭受損失，而對當(dāng)事人的財產(chǎn)和爭議的標(biāo)的物采取查封、扣押、凍結(jié)等措施，它是程序法所規(guī)定的措施，一般都需要由當(dāng)事人提出申請。 　　而合同的保全，只是實體法中的制度，它是通過債權(quán)人行使代位權(quán)、撤銷權(quán)而實現(xiàn)的。 合同保全制度的功能　　正是基于合同保全是債的對外效力的體現(xiàn)的認識，立法上設(shè)置合同保全制度就在于彌補合同擔(dān)保、強制執(zhí)行制度和違約責(zé)任制度在保證債權(quán)實現(xiàn)方面的不足。特別是在市場經(jīng)濟條件下，維護合同交易的安全與便捷正日益成為全社會關(guān)注的熱點。合同保全制度在這方面無疑會發(fā)揮它應(yīng)有的功能和作用。具體講，合同保全制度有以下幾項功能： 　　。司法實踐中，經(jīng)?？吹皆诤贤P(guān)系成立后，一些債務(wù)人在欠下債務(wù)時，不是想方設(shè)法償還債務(wù)，而是采取一些不正當(dāng)?shù)氖址ü室舛銈?。有的是將個人財產(chǎn)非法轉(zhuǎn)讓給第三者；有的則明知可以從第三人處取得一定財產(chǎn)，卻怠于行使權(quán)力，故意不取得；更有甚者還串通他人合謀隱藏、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)規(guī)避債務(wù)，等等。合同保全制度的設(shè)置對上述避債行為會起到防范和遏制作用。 　　，這就為緩解減輕當(dāng)前存在的較嚴重的“三角債”、“討債難”現(xiàn)象提供了法律依據(jù)，也有利于充分保障債權(quán)人合法權(quán)益的實現(xiàn)。 重要意義　　合同保全制度的確立體現(xiàn)了現(xiàn)代民法對債權(quán)人保護周密細致化的趨勢 合同保全制度，是法律為防止因債務(wù)人財產(chǎn)的不當(dāng)減少致使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)受到危害，而設(shè)置的保全債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的法律制度。具體包括債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人撤銷權(quán)制度。其中，債權(quán)人的代位權(quán)著眼于債務(wù)人的消極行為，當(dāng)債務(wù)人有權(quán)利行使而不行使，以致影響債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)時，法律允許債權(quán)人代債務(wù)人之位，以自己的名義向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利；而債權(quán)人的撤銷權(quán)則著眼于債務(wù)人的積極行為，當(dāng)債務(wù)人在不履行其債務(wù)的情況下，實施減少其財產(chǎn)而損害債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的行為時，法律賦予債權(quán)人有訴請法院撤銷債務(wù)人所為的行為的權(quán)利。債權(quán)人有了代位權(quán)和撤銷權(quán)這兩項權(quán)利，就可以用來保全債務(wù)人的總財產(chǎn)，增強債務(wù)人履行債務(wù)的能力，以達到實現(xiàn)其合同債權(quán)的目的。中國《合同法》第73條、第74條分別規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人撤銷權(quán)制度，雖然規(guī)定的內(nèi)容比較簡略，但填補了中國民事立法的空白，意義重大。 　　按照合同的相對性原則（PrivityofContract），合同效力僅及于合同關(guān)系當(dāng)事人，債權(quán)人只能向債務(wù)人請求為一定給付，債務(wù)人也僅對債權(quán)人負有給付義務(wù)及附隨義務(wù)，其他第三人在合同關(guān)系上既不承擔(dān)義務(wù)也不享有權(quán)力。而債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使，須向債務(wù)人以外的第三人進行主張或者請求，其效力已涉及合同關(guān)系之外的第三人，是對合同相對性原則的突破，被稱為債權(quán)的對外效力。 　　立法者何以突破傳統(tǒng)民法的“合同相對性原則”，賦予債權(quán)人以代位權(quán)和撤銷權(quán)？其立法的基礎(chǔ)在于確保債權(quán)的實現(xiàn)。對于保障合同債權(quán)實現(xiàn)的法律措施，傳統(tǒng)民法擁有合同責(zé)任制度可資運用。一般認為，合同責(zé)任屬于由債的效力引申出來的一般擔(dān)保，即債務(wù)人必須以其全部財產(chǎn)作為履行其債務(wù)的總擔(dān)保，債務(wù)人的全部財產(chǎn)構(gòu)成了履行債務(wù)擔(dān)保的“責(zé)任財產(chǎn)”。因此，責(zé)任財產(chǎn)的狀況對于債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)是休戚相關(guān)的，而且該責(zé)任財產(chǎn)不僅僅是某一債權(quán)的一般擔(dān)保，還是全體債權(quán)的共同擔(dān)保，所以當(dāng)債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)狀況惡化，不足以清償數(shù)個并存?zhèn)鶛?quán)，即使責(zé)令債務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任，債權(quán)人的債權(quán)也不能全部清償、甚至全部不能得到清償。由此可見，合同責(zé)任在擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)上有其明顯不足之處，要受到責(zé)任財產(chǎn)多寡的限制，而且會同責(zé)任只能制裁債務(wù)人于其不履行之后，過于消極。[2]于是，民法上又引進了特別擔(dān)保制度，即人的擔(dān)保（如保證、并存的債務(wù)承擔(dān)、連帶債務(wù)人等）、物的擔(dān)保（如抵押、質(zhì)押、留置等）、金錢的擔(dān)保（定金、押金等）以及所有權(quán)保留制度。特別擔(dān)保制度由于其不受或者少受債務(wù)人財產(chǎn)狀況的影響，對于債權(quán)的實現(xiàn)發(fā)揮著重要的保障作用。但是特別擔(dān)保亦有其弱點，例如，抵押權(quán)等的設(shè)立需當(dāng)事人辦理登記手續(xù)，留置權(quán)則限于特定的債權(quán)債務(wù)，保證等既需要保證人等第三人的同意，又難逃責(zé)任財產(chǎn)減少而害及債權(quán)實現(xiàn)的命運，定金對于交付定金者的保護不夠。有鑒于此，法律在合同責(zé)任和特別擔(dān)保之外，設(shè)置合同保全制度，其中的代位權(quán)系為保持債務(wù)人的財產(chǎn)而設(shè)，撤銷權(quán)系為恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)而立。合同保全制度與合同責(zé)任制度、合同擔(dān)保制度相互配合，共同擔(dān)負起保障合同債權(quán)實現(xiàn)的作用。 　　合同保全制度的價值在于，它為合同責(zé)任的實行提供了物質(zhì)基礎(chǔ)，保全了作為承擔(dān)合同責(zé)任基礎(chǔ)的責(zé)任財產(chǎn)，為將來的強制執(zhí)行做好了準(zhǔn)備，否則如果債務(wù)人任意處分責(zé)任財產(chǎn)而無限制，那么合同責(zé)任也將無用武之地。同樣，特別擔(dān)保中人的擔(dān)保，不過是在債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)之外增加了保證人、并存的債務(wù)承擔(dān)人或者連帶債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)而已，同樣存在“責(zé)任財產(chǎn)”的保全問題，同物的擔(dān)保相比，合同保全制度并不需要履行任何手續(xù)，只要有合法有效的債權(quán)存在，當(dāng)條件具備時，債權(quán)人便當(dāng)然地擁有保全的權(quán)利。從這一角度出發(fā)，人們認為保全如同債權(quán)所具有的請求權(quán)、執(zhí)行權(quán)、保有權(quán)、處分權(quán)等權(quán)能一樣，應(yīng)為債權(quán)固有的權(quán)能。債權(quán)保全制度與一般擔(dān)保、特別擔(dān)保相互為用，共同擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，體現(xiàn)了現(xiàn)代民法對債權(quán)人保護制度的周密細致化發(fā)展趨向，具有重要的現(xiàn)實意義。 應(yīng)用　　《合同法》頒布實施后，最高人民法院1999年12月29日又發(fā)布了《關(guān)于適用（中華人民共和國合同法）若干問題 　　《合同法》頒布實施 　　的解釋（一）》，對合同法規(guī)定的合同保全制度作了明確和細化，將有助于人們在審判實踐中更好地理解和適用合同保全制度。 　　（一）把握代位權(quán)的行使要件 　　。債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法，是行使代位權(quán)的首要條件。即債權(quán)人與之債務(wù)人之間存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人對債務(wù)人享有合法的債權(quán)。同理，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)也必須是合法的債權(quán)。如果因為賭博、買賣婚姻違法行為形成債務(wù)，或因違法合同被認定無效、合同被撤銷、已過訴訟時效等，債權(quán)人就不能行使代位權(quán)。 　　。債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害，這是構(gòu)成代位權(quán)的實質(zhì)要件。合同法解釋第13條規(guī)定：“合同法第73條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)?！笨傊?，只要對債權(quán)人造成損害的事實是因為債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)而導(dǎo)致的，債權(quán)人就可以行使代位權(quán)。 　　。即債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期，這是行使代位權(quán)的時間界限。一般認為，債權(quán)人行使代位權(quán)，必須兩個債權(quán)均已到期，即債權(quán)人享有的債權(quán)和債務(wù)人享有的債權(quán)均已到期，不可或缺。 　　。依照合同法解釋的精神，人們理解債務(wù)人怠于行使的到期債權(quán)并非是指所有的任何性質(zhì)的債權(quán)，而是限于具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。這主要是因為非金錢給付內(nèi)容的權(quán)利行使代位權(quán)對于債權(quán)的保障意義不大并且程序復(fù)雜，也有過多干預(yù)債務(wù)人權(quán)利的嫌疑。 　　上述四點被有的學(xué)者稱為代位權(quán)行使的積極要件。同時，代位權(quán)行使的消極要件則是指債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。因為這些權(quán)利往往是與債務(wù)人的人格權(quán)、身份權(quán)相關(guān)的債權(quán)，同債務(wù)人的生活密切相聯(lián)系，不可分離，故對這些債權(quán)不能由債權(quán)人代位行使。合同法解釋第12條規(guī)定了基于扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、人身傷害賠償、安置費等權(quán)利，這些都不屬于代位權(quán)的標(biāo)的。對此，在審判實踐中應(yīng)該引起人們的重視。 　?。ǘ﹨^(qū)分撤銷權(quán)行使的客觀要件和主觀要件 　　。 　　撤銷權(quán)的行使首先要求債務(wù)人實施了一定的處分財產(chǎn)的行為，這種處分行為已發(fā)生法律效力，并已經(jīng)或者將損害債權(quán)人的債權(quán)。處分財產(chǎn)的行為主要有放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、在財產(chǎn)上設(shè)立抵押、以明顯不合理的低價出讓財產(chǎn)等。當(dāng)債務(wù)人采取上述不正當(dāng)或非法方式轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，導(dǎo)致債務(wù)人事實上的資不抵債，明顯損害債權(quán)人的合法權(quán)益，債權(quán)人才能行使撤銷權(quán)。 　　這是說債務(wù)人實施處分財產(chǎn)行為時或債務(wù)人與第三人實施民事行為時具有惡意，即明知行為有損于債權(quán)人的合法債權(quán)，仍然執(zhí)意為之。這里，一方面，債務(wù)人必須具有惡意，也就是債務(wù)人知道或應(yīng)當(dāng)知道其處分財產(chǎn)的行為將導(dǎo)致自身無能力償還債務(wù)，從而侵害債權(quán)人的權(quán)益但仍然實施該行為：另一方面，要求第三人也具有惡意，即第三人在債務(wù)人以極不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)時，事實。上已經(jīng)知道此轉(zhuǎn)讓行為對債權(quán)人的權(quán)益造成了損害，但還是堅持完成行為，主觀上的惡意同樣是明顯的。 19 / 19