【正文】 且對于電信用戶來說，他欠費欠的是電信局的，而并不是中行的，電信用戶與中行之間沒有權(quán)利義務(wù)關(guān)系。鑒于此雙方在委托協(xié)議終止履行后，雙方之間必須就已經(jīng)發(fā)生的墊資費用進行清算，電信局應(yīng)就委托合同終止時中行的墊資退還給中行，并向欠費用戶追償欠費，以實現(xiàn)其向郵電用戶收取費用的權(quán)利。因此本案中電信局履行的義務(wù)不是協(xié)助停機幫助中行收回欠費的義務(wù)，而是墊資返還義務(wù)。 在這一問題上有人認為電信局和用戶的行為同時并且單獨地造成了中行的損失，其中之一只要履行給付義務(wù)后，即可滿足中行的請求權(quán)，同時另外一方的債務(wù)隨之免除，所以電信局和用戶對中行承擔的是不真正連帶債務(wù)。原告既可以電信局為被告，也可以用戶為被告，還可以將電信局和用戶列為共同被告來起訴。那么，電信局和用戶對中行承擔的是否是不真正的連帶債務(wù)呢？我們說不真正的連帶債務(wù)是指多數(shù)債務(wù)人就基于不同發(fā)生原因而偶然產(chǎn)生的同一內(nèi)容的給付，各負全部履行之義務(wù)，并因債務(wù)人之一的履行而使全體債務(wù)人的債務(wù)均歸于消滅的債務(wù)。而在此案例中，中行是與電信局、電信局與郵電用戶發(fā)生法律關(guān)系，中行與郵電用戶之間并沒有法律關(guān)系，用戶欠費也只是欠電信局的費，并不欠中行的費。如果要形成不真正的連帶債務(wù)，則中行必須面對的是多數(shù)人之債，而在此案例中中行面對的只是電信局，屬于單一之債，單一之債并不發(fā)生不真正連帶債務(wù)。因此電信局和用戶對中行并不發(fā)生不真正的連帶債務(wù)。 （三）結(jié)論 綜上所述，中行與電信局之間的協(xié)議符合委托合同的法律特征，雙方在委托協(xié)議終止履行后，應(yīng)就已經(jīng)發(fā)生的墊資費用進行清算，電信局應(yīng)就委托合同終止時中行的墊資退還給中行，并向欠費用戶追償欠費，以實現(xiàn)其向郵電用戶收取費用的權(quán)利。株洲日出江南實業(yè)（集團）公司與北京鑫金榜廣告公司廣告代理合同糾紛上訴案［案情介紹］ 2000年株洲日出江南實業(yè)公司與北京鑫金榜廣告公司簽訂了廣告代理合同書，約定江南公司委托鑫金榜公司在中央電視臺獨家代理其電視廣告。之后，鑫金榜公司以廣告代理公司的名義與中央電視臺廣告部簽訂一系列中央電視臺電視廣告播放協(xié)議書。協(xié)議書中客戶的名稱均為江南公司，廣告內(nèi)容為“日出牌太子奶”。2001年1月1日起，“日出牌太子奶”廣告和贈播廣告如期按要求播出。后應(yīng)江南公司的要求，中央電視臺于2001年7月1日起停播了該廣告，其實際播出時間為六個月，廣告費實際應(yīng)為[BF]44444449[BFQ]萬元。江南公司尚欠24730049萬元廣告費未付。由于江南公司未能按期足額支付廣告費，中央電視臺亦停止了鑫金榜公司在該臺繼續(xù)進行廣告代理的資格。至此，鑫金榜公司向湖南省高級人民法院起訴江南公司，請求被告江南公司支付原告鑫金榜公司欠交中央電視臺廣告費24827049萬元及逾期違約金2500萬元；并要求被告立即停止不經(jīng)原告代理的太子奶電視廣告，并承擔相應(yīng)的違約責(zé)任。被告向原審法院提起反訴，訴請鑫金榜公司賠償因其違約給江南公司造成的廣告費損失21636612萬元，并賠償因廣告效果不佳及缺乏廣告營銷整體策劃給江南公司造成的產(chǎn)品過期、報廢等損失28740733萬元。［審判結(jié)果］ 一審法院判決被告承擔違約責(zé)任并賠償損失，江南公司因此向最高人民法院提起上訴，最高人民法院作出“駁回上訴，維持原判”的判決。［基礎(chǔ)知識］ 本案涉及委托合同的雙方當事人的權(quán)利義務(wù)問題，只有確定了雙方當事人的權(quán)利義務(wù)，才能明確雙方當事人是否履行了委托合同約定的義務(wù)，這是判斷何方當事人應(yīng)承擔責(zé)任的前提。委托合同的雙方當事人是委托人和受托人，受托人須處理委托人的事務(wù)，這是此種合同最大的特點，雙方的權(quán)利義務(wù)就產(chǎn)生于其中。 本案還涉及違約責(zé)任的追究和受損方的賠償?shù)膯栴}。《合同法》中對因過錯方的原因造成對方當事人的損失應(yīng)如何賠償作了明確的規(guī)定，本案的判決即是這些規(guī)定的印證。［法律爭點］ 本案中江南公司與鑫金榜公司均認為對方當事人違反了委托合同的約定，應(yīng)承擔違約責(zé)任并賠償己方的損失。雙方當事人展開了激烈的論辯。解決這一爭議的關(guān)鍵在于判斷江南公司與鑫金榜公司雙方各自享有什么權(quán)利義務(wù)，到底何方?jīng)]有確實履行其合同義務(wù)，應(yīng)承擔怎樣的責(zé)任。［案例評析］ （一）委托合同及雙方當事人的權(quán)利義務(wù) 《合同法》第396條規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。 在委托合同關(guān)系中，委托他人為自己處理事務(wù)的人稱委托人，接受委托的人稱受托人。 委托合同是一種歷史悠久的合同類型。委托合同有廣泛的適用范圍，它可產(chǎn)生于任何一種民事主體之間，它可以在自然人之間、法人之間或者自然人與法人之間締結(jié)；可以為概括的委托，也可以為特別的委托；合同的目的是有利于生產(chǎn)經(jīng)營，方便人們?nèi)粘Ｉ睿訌妵H經(jīng)濟貿(mào)易的聯(lián)系。具有人身屬性的法律行為或事實行為，一般不適用委托合同，如收養(yǎng)關(guān)系的建立或終止、婚姻關(guān)系的產(chǎn)生和消滅、立遺囑、結(jié)婚、收養(yǎng)子女等。 1委托合同的特征： (1)委托合同的標的是勞務(wù)。 委托人和受托人訂立委托合同的目的，在于通過受托人辦理委托事務(wù)來實現(xiàn)委托人追求的結(jié)果，因此，該合同的客體是受托人處理委托事務(wù)的行為。 (2)委托合同是諾成、非要式、雙務(wù)合同。 委托人與受托人在訂立委托合同時不僅要有委托人的委托意思表示，而且還要有受托人接受委托的承諾，即承諾與否決定著委托合同是否成立。委托合同自承諾之時起生效，無須以履行合同的行為或者物的交付作為委托合同成立的條件。 委托合同成立不需履行一定的形式，口頭、書面等方式都可以。 委托合同經(jīng)要約承諾后合同成立，無論合同是否有償，委托人與受托人都要承擔相應(yīng)的義務(wù)。對委托人來說，委托人有向受托人預(yù)付處理委托事務(wù)費用的義務(wù)，當委托合同為有償合同時還有支付受托人報酬等義務(wù)。對受托人來說，受托人有向委托人報告委托事務(wù)、親自處理委托事務(wù)、轉(zhuǎn)交委托事務(wù)所取得財產(chǎn)等義務(wù)。 (3)委托合同可以是有償?shù)?，也可以是無償?shù)摹?委托合同是建立在雙方當事人彼此信任的基礎(chǔ)上。委托合同是否有償，應(yīng)以當事人雙方根據(jù)委托事務(wù)的性質(zhì)與難易程度協(xié)商決定，法律不作強制規(guī)定。 基于本案的性質(zhì)，以下僅討論有償?shù)奈泻贤?2委托代理與委托合同： 委托合同與委托代理是有很多相似性的，比如目的和功能相同，都是為了本人（或委托人）的利益，以彌補其時間、空間、知識、能力和資格方面的不足等等。但是它們是不同的。 委托代理與委托合同的區(qū)別，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，委托代理是三方關(guān)系，當事人是被代理人、代理人和相對人；委托合同是雙方關(guān)系，當事人是委托人和受托人。第二，委托代理側(cè)重于對外關(guān)系，即代理人與相對人或者被代理人與相對人之間的關(guān)系；委托合同是委托人和受托人雙方的內(nèi)部關(guān)系。第三，代理權(quán)的授予屬于單方行為，僅依被代理人的授權(quán)即可使代理關(guān)系成立，代理人不需為接受授權(quán)的意思表示；委托合同則為雙方行為，委托合同的訂立須經(jīng)受托人的承諾。第四，委托合同并不必包含授予代理權(quán)的行為。例如委托處理非法律行為的事務(wù)，無授予代理權(quán)的必要。第五，兩者的行為內(nèi)容不同。代理人的代理行為不能包括事實行為；而委托合同的受托人既可根據(jù)委托實施法律行為，亦可根據(jù)委托實施非法律行為。 廣告委托合同是非常典型的委托合同，滿足委托合同的各項特征，因此本文將嚴守合同的相對性，不再對委托合同之外的行為進行討論。本案中，中央電視臺電視廣告播放協(xié)議書的履行只是委托合同的履約方式，它的內(nèi)容效力等不是本文探討的對象。 3雙方當事人的權(quán)利義務(wù)： 一般地，委托人的義務(wù)有：（1）支付費用的義務(wù)。對于受托人為處理事務(wù)而需要的必要費用，應(yīng)當由委托人支付，而不論委托合同是否有償。支付的方式分為預(yù)付和償還兩種方式。受托人可以請求委托人預(yù)付受任事務(wù)的必要費用。預(yù)付費用是為委托人利益使用的和委托事務(wù)的必要費用。預(yù)付費用是為委托人利益使用的，和委托事務(wù)的處理并不成立對價關(guān)系，所以兩者之間并不存在適用同時履行抗辯權(quán)的問題。如果受托人雖然沒有為委托人墊付費用的義務(wù)，但對受托人也就負有償還必要費用的義務(wù)。（2）清償債務(wù)的義務(wù)。如果受托人超越授權(quán)范圍對事務(wù)進行處理，委托人對此并未明確表示反對的，依照民法視為委托人同意，所以委托人對受托人在此期間所負的債務(wù)，同樣負有清償義務(wù)。（3）給付報酬的義務(wù)。當事人在委托合同中約定是無償?shù)?，自然也就不存在給付報酬的問題。當事人在委托合同中約定報酬的，則委托人應(yīng)當向受托人給付相應(yīng)的報酬。即使當事人無能為力付報酬的，委托人也應(yīng)當支付報酬，受托人有給付報酬請求權(quán)。（4）賠償損失的義務(wù)。委托人對于受托人在處理受托事務(wù)中因不可歸責(zé)于受托人的事由而造成損失的，負有賠償損失的義務(wù)。 受托人的主要義務(wù)是：（1）處理受托事務(wù)的義務(wù)。受托人須按照委托的指示，親自處理或在特定情形下轉(zhuǎn)委托事務(wù)的處理，如有指示時，受托人應(yīng)當依照委托人的指示處理受托事務(wù)。受托人在處理受托事務(wù)時，如果情勢發(fā)生了訂立委托合同時沒有預(yù)料的變化，需要變更委托人指示的，應(yīng)當經(jīng)委托人同意；因情況緊急，難以和委托人取得聯(lián)系的，受托人應(yīng)當妥善處理委托事務(wù)，但事后應(yīng)當將該情況及時通知委托人。一般說來，因為委托合同的當事人之間存在相互信任關(guān)系，所以原則上受托人應(yīng)當親自處理委托事務(wù)。這樣的規(guī)定，主要是不許受托人任意地轉(zhuǎn)委托，從而在一定程度上防止出現(xiàn)受托人有負委托人的信任而損害其利益的情形。當然，法律并未禁止轉(zhuǎn)委托：經(jīng)委托人同意，受托人可以轉(zhuǎn)委托。轉(zhuǎn)委托經(jīng)同意的，委托人可以就委托事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，受托人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責(zé)任。轉(zhuǎn)委托未經(jīng)同意的，受托人應(yīng)當對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔責(zé)任，但在緊急情況下受托人為保護委托人的利益需要轉(zhuǎn)委托的除外。（2）報告的義務(wù)。受托人應(yīng)當按照委托人及時掌握和了解委托事務(wù)的進展情況。委托合同解除時，受托人應(yīng)當報告委托事務(wù)的結(jié)果。受托人向委托人所作的有關(guān)報告，特別是委托合同解除時的報告，并不以有委托人的請求為前提。即雖然委托人未請求受托人向其報告委托事務(wù)的結(jié)果，但受托人不及時報告的，也屬違約行為。（3）交還的義務(wù)。受托人因處理受托事務(wù)所收取的金錢、物品及其孳息等財物應(yīng)當交還給委托人。這些財物，不論是以委托人名義還是以受托人自己的名義取得的，也無論是由第三人取得的還是由受托人在處理事務(wù)時直接取得，都必須交還給委托人。（4）損害賠償?shù)牧x務(wù)。有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，受托人應(yīng)負損害賠償責(zé)任。無償?shù)奈泻贤蚴芡腥说墓室饣蛘咧卮筮^失給委托人造成損失的，受托人也應(yīng)負損害賠償責(zé)任。 本案中，鑫金榜公司與江南公司簽訂的廣告代理合同書系雙方真實意思表示，內(nèi)容合法有效。江南公司沒有按照合同規(guī)定支付廣告費，違反了其支付費用和給付報酬的義務(wù)。因為就廣告費而言，實際上是由兩部分組成，一部分是用來支付給第三方，作為委托事務(wù)的費用，這里即為支付給中央電視臺的費用；另一部分則是從廣告費中提成，作為受托人的報酬。江南公司的行為構(gòu)成違約，應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責(zé)任。又因為江南公司違反了鑫金榜公司獨家代理其廣告的約定，這也屬于其違約責(zé)任的范圍。相反鑫金榜公司則履行了自己的合同義務(wù)，對于誠實信用的履約方，不僅不應(yīng)追究其責(zé)任，還應(yīng)該大力支持和贊揚。 （二）受托人以自己名義進行的委托事務(wù)的效力 《合同法》第402條規(guī)定：受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。 本案中中央電視臺電視廣告播放協(xié)議書顯然符合第402條中直接約束委托人和第三人的規(guī)定，應(yīng)由委托人江南公司承擔該協(xié)議的違約責(zé)任，但是從中央電視臺停止鑫金榜公司在該臺繼續(xù)進行廣告代理的資格這點看來，作為受托人的鑫金榜公司也是受到該協(xié)議的約束的。正如上文所述，委托合同以委托人和受托人之間的內(nèi)部關(guān)系為側(cè)重點，對外部關(guān)系，不是委托合同的著眼點。委托方和受托方的權(quán)利義務(wù)責(zé)任應(yīng)依委托合同來確定。 （三）違約責(zé)任和損害賠償 委托合同的違約責(zé)任的追究和一般合同相比并沒有什么特殊性，但是本案中江南公司使用不經(jīng)鑫金榜公司代理的太子奶電視廣告的行為的效力卻是值得探討的。 《合同法》第408條規(guī)定：委托人經(jīng)受托人同意，可以在受托人之外委托第三人處理委托事務(wù)。因此給受托人造成損失的，受托人可以向委托人要求賠償損失。相互信任是委托合同雙方當事人訂立合同的基礎(chǔ)，它具有嚴格的人身屬性，因此，委托人如果要把委托事務(wù)再委托他人處理，需要征得受托人的同意。但是如果委托人不經(jīng)受托人的同意，擅自將已委托的事務(wù)委托給第三人，則違反了合同雙方之間起碼的誠信義務(wù)，應(yīng)屬于違約行為，應(yīng)承擔違約責(zé)任，不適用本條規(guī)定。從追究其違約責(zé)任的目的看，是具有懲罰性質(zhì)的，而不僅僅是本條規(guī)定的賠償損失。因而違約金的金額有可能是多于賠償金的。一審法院判決的損害賠償是不包含這部分違約金的。 《合同法》第406條規(guī)定：有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。由于江南公司的違約，鑫金榜公司喪失了在中央電視臺繼續(xù)進行廣告代理的資格，這正是委托人的應(yīng)予以賠償?shù)膿p失，一審法院判決江南公司對鑫金榜公司進行損害賠償依據(jù)正在于此。 （四）結(jié)論 總之，江南公司違反了其與鑫金榜公司簽訂的委托合同規(guī)定的義務(wù)，作為不誠信的合同當事人，理應(yīng)受到法律的責(zé)罰，在《合同法》上則體現(xiàn)為相應(yīng)的違約責(zé)任。同時對因此造成鑫金榜公司的損失還應(yīng)該予以賠償，從而保障誠信的履約人的合法利益。一審法院湖南省高級人民法院的判決以及最高人民法院的終審判決都很好的體現(xiàn)了《合同法》的精神，是正確的判決。29 /