【正文】 一個值得注意的問題。無論是在理論上還是在實際運用方面，都應當認真掌握。侵權(quán)責任和違約責任是民事責任中最為重要和主要的兩類。兩者差別主要表現(xiàn)為：構(gòu)成要件不同；例如，過錯在一般情況下是侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，但不是違約責任的構(gòu)成要件；責任類型不同：例如，停止侵害、排除妨害、賠禮道歉、精神賠償屬于侵權(quán)責任的具體類型，這些不能運用于違約責任。此外，兩者的差異還會影響到舉證責任的歸屬。 2考生問：無免責事由老師好 何謂無免責事由時教授答:簡單地講，所謂免責事由就是指盡管沒有履行合同或者履行合同不符合約定，但是可以不承擔違約責任的事由。免責事由包括法定的情形和約定的情形兩種，即所謂的法定的免責事由和約定的免責事由。最為常見的法定的免責事由為不可抗力。至于約定的免責事由，須由合同作出約定，只是免責事由的約定不得違反合同法第53條的有關(guān)規(guī)定。所以，無免責事由就是指既沒有法定的免責事由，也沒有約定的免責事由。如果是這樣的話，只要有違約行為就要承擔違約責任。 2考生問：定金與違約金是否可以與受損方的實際損失合并適用關(guān)于定金與違約金是否可以與受損方的實際損失合并適用，若違約金定為500元，實際損失為20000元，而違約方應當雙倍返還定金的，請問該違約方應向受損方支付多少錢? ??我理解的是：違約金有些懲罰性質(zhì)的。違約金與定金二者擇一。但他們可以和損害賠償同時適用。民法通則134條規(guī)定。承擔民事責任的方式主要有：（七）賠償損失（八）支付違約金??以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。此題違約方應向受損方支付21000元。 請教老師這種理解對否？時教授答:要按照合同法的規(guī)定，不要適用民法通則。除非這個案子發(fā)生在合同法頒布之前。 2考生問：關(guān)于贈與合同時老師您在前面解釋贈與合同時,對合同法第186條第一款和第195條的回答是不是應為實踐性,而不是諾成性?時教授答:謝謝你的指正。 2考生問：有優(yōu)先購買權(quán)嗎？張某將房屋租給陳某，陳某在張某的同意后，將房屋租給李某，在張某出賣房屋時，李某有優(yōu)先購買權(quán)？時教授答:需要明確的問題是張某同意陳某以誰的名義將房屋租給李某。如果以陳某的名義出租，李某無優(yōu)先購買權(quán)；如果以張某的名義出租， 李某無優(yōu)先購買權(quán)。 2考生問：請問：在銀行企業(yè)的借貸中，企業(yè)的《借款申請書》是要約還是要約邀請？時教授答:這要取決于《借款申請書》的內(nèi)容是否符合要約的規(guī)定，即合同法第14條的規(guī)定。如果符合，屬于要約；否則，不屬于要約。當然，在實務(wù)中，由于大多數(shù)《借款申請書》符合要約的條件，所以大多數(shù)屬于要約。 2考生問：如果請問老師，如果合伙協(xié)議未定利潤分配方案，年終結(jié)算時是A?平均分配 B?按投資比例分配時教授答:請參見《合伙企業(yè)法》第32條的規(guī)定。 2考生問：如何分配超過包銷價格的收益應如何分配？時教授答:這是一個法律沒有規(guī)定而應由當事人約定解決的問題。如果沒有約定，在一般情況下應屬于包銷方。注意：我說的是在一般情況下。 考生問：關(guān)于合同中的參股問題一國有企業(yè)和一私有企業(yè)訂立參股協(xié)議，私有企業(yè)占股15%，又訂立補充協(xié)議：每年不管效益怎樣私有企業(yè)都有一定利潤的回報。請問這協(xié)議是可撤銷的？如是過一年后就是合法的？時教授答:如果不考慮其他因素的話，這應當是一個無效合同，不屬于可撤消的情形。因為這種約定根本不符合投資應具風險性的特點。因此，基本屬于有保底條款的情形。因為屬于無效，所以不受一年的限制。 3考生問：擔保法的解釋請問一下時老師新的擔保法的解釋是否會對合同法的考試有很大的影響？時教授答:擔保法的司法解釋出臺于2000年9月并于2000年12月13日起施行。而且，該解釋已經(jīng)被列入了考試的法規(guī)匯編，因此，應當有影響。以上純屬學理解釋，即無權(quán)解釋，僅供參考！??！ 3考生問：合同效力時老師：您剛才說只有合同存在才能談及效力問題，雙方業(yè)務(wù)往來只有一份傳真合同，此時合同已存在，那對方如果事后反悔不承認此合同，此情況下傳真合同是否有效，能否在無其它證據(jù)的情況下勝訴？時教授答:合同的存在本來應當是法律上的存在，同時也需要事實上的存在。如果連事實上的存在都不能證明的話，法律上的存在是不可能的。在發(fā)生爭議的情況下，證明合同關(guān)系的存在，需要證明傳真的存在；證明傳真的真?zhèn)巍Ｋ?，要注意傳真合同的風險。 3考生問：關(guān)于借款合同借款合同為什么是雙務(wù)合同？時教授答:關(guān)于借款合同的類別歸屬，在學說界有不同的觀點。如果單純從應考的角度，還是應當以指定教材的觀點為準。 3考生問：租賃合同中，承租人未與出租人商量對房屋進行裝修，裝修費用超過原屋價值。租賃期滿時候，除了房主收回房子，并要求承租人將房子恢復原狀的選擇外是否還有房主收回房子，并向承租人支付裝修費用？這兩種選擇矛盾嗎？時教授答:在前提承租人未與出租人商量對房屋進行裝修不變的情況下，這兩種選擇是矛盾的。 3考生問：所有權(quán)老師好 約定所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合同，已交付標的物的孳息歸誰時教授答:不管哪種情況，都要適用合同法第163條的規(guī)定，即以交付為標準。這條規(guī)定本身沒有設(shè)定任何例外情形。 3考生問：是否可提供擔保？請問老師，中外合資經(jīng)營企業(yè)的一方是否可以為另一主提供擔保？時教授答:現(xiàn)行法明令禁止的是為另外一方的出資義務(wù)提供擔保。此外，是否可以尚沒有明確的規(guī)定。但是，從實務(wù)的角度，如果沒有相應的法律的和財產(chǎn)的保障，最好還是謹慎從事。 3考生問：請問老師能否回答：根據(jù)行政指示形成的買賣合同是否有效？某一鎮(zhèn)經(jīng)委根據(jù)上一級有關(guān)行政部門指示，將所持有的某一股份公司集體法人股轉(zhuǎn)賣給個人，此買賣是否合法有效？股份公司出據(jù)的轉(zhuǎn)賣款收據(jù)有何效力？后上一級有關(guān)部門要求將轉(zhuǎn)賣的股份收回，由此造成的損失由誰承擔？時教授答:如果股份轉(zhuǎn)讓合同本身沒有違反法律規(guī)定的話，應當是有效的。經(jīng)委不能以受命于上一級行政部門為由抗辯。既然買賣合同的主體是經(jīng)委和個人，為什么由股份公司出據(jù)轉(zhuǎn)賣款收據(jù)？法律關(guān)系已經(jīng)出現(xiàn)紊亂。最后一問需要參考合同法第121條規(guī)定。11 / 1