【正文】 單位派遣勞動者。 【分析】本條極其重要，很多用人單位通過設立勞動派遣單位，將本單位或所屬單位需要的大量勞動者通過派遣單位以派遣的方式用工，如此正是為了避免和減輕實際用工單位的成本和風險，最終卻因派遣單位注冊資本很小無力承擔責任的損失了廣大被派遣勞動者的利益。如某地信息通訊類企業(yè)集團需大量的臨柜前臺服務人員，自行設立派遣單位，然后派到自己的名下，但不給服務人員上全部的社會保險和住房公積金，最終通過派遣單位破產，導致拖欠勞動者的數(shù)千萬的社會保險費用和住房公積金無著落。非全日制用工非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。 【分析】本條極其重要，非全日制用工是勞動用工制度的一種重要形式，是靈活就業(yè)的主要方式。近年來，以小時工為主要形式的非全日制用工發(fā)展較快。這一用工形式突破了傳統(tǒng)的全日制用工模式，適應了用人單位靈活用工和勞動者自主擇業(yè)的需要，已成為促進就業(yè)的重要途徑。勞動保障部《關于非全日制用工若干問題的意見》 (勞社部發(fā)［2003］12號) 規(guī)定，非全日制用工是指以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時累計每周工作時間不超過30小時的用工形式?！秳趧雍贤ā芬?guī)定平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時，縮短了在同一單位日平均工作時間和每周累計工作時間。 注意：從事非全日制工作的勞動者，可以與一個或一個以上用人單位建立勞動關系。全日制用工勞動者只能與一個用人單位訂立勞動合同。也就是說不存在一個人同時存在全日制的勞動關系和非全日制的勞動關系?！　》侨罩朴霉るp方當事人可以訂立口頭協(xié)議。 從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。 【分析】本條規(guī)定了非全日制用工勞動合同的簽訂，勞動保障部《關于非全日制用工若干問題的意見》 (勞社部發(fā)［2003］12號) 規(guī)定，用人單位與非全日制勞動者建立勞動關系，應當訂立勞動合同。勞動合同一般以書面形式訂立。勞動合同期限在一個月以下的，經雙方協(xié)商同意，可以訂立口頭勞動合同。但勞動者提出訂立書面勞動合同的，應當以書面形式訂立。 《勞動合同法》擴大了口頭訂立勞動合同的范圍，明確“在先勞動合同優(yōu)先”的沖突適用原則。 非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。 【分析】本條規(guī)定了非全日制用工不得約定試用期。 非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。 【分析】本條規(guī)定了非全日制用工勞動合同的終止及補償，勞動保障部《關于非全日制用工若干問題的意見》 (勞社部發(fā)［2003］12號) 第4項規(guī)定，非全日制勞動合同的終止條件，按照雙方的約定辦理。勞動合同中，當事人未約定終止勞動合同提前通知期的，任何一方均可以隨時通知對方終止勞動合同；雙方約定了違約責任的，按照約定承擔賠償責任。 與全日制用工比，非全日制用工隨時通知對方終止合同，用人單位不向勞動者支付經濟補償，用人單位的成本降低?！　》侨罩朴霉ばr計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準。 非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。 【分析】本條規(guī)定了非全日制用工報酬標準，勞動保障部《關于非全日制用工若干問題的意見》 (勞社部發(fā)［2003］12號)規(guī)定，用人單位應當按時足額支付非全日制勞動者的工資。用人單位支付非全日制勞動者的小時工資不得低于當?shù)卣C布的小時最低工資標準。非全日制用工的小時最低工資標準由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定，并報勞動保障部備案。確定和調整小時最低工資標準應當綜合參考以下因素：當?shù)卣C布的月最低工資標準；單位應繳納的基本養(yǎng)老保險費和基本醫(yī)療保險費(當?shù)卣C布的月最低工資標準未包含個人繳納社會保險費因素的，還應考慮個人應繳納的社會保險費)；非全日制勞動者在工作穩(wěn)定性、勞動條件和勞動強度、福利等方面與全日制就業(yè)人員之間的差異。小時最低工資標準的測算方法為：小時最低工資標準＝〔（月最低工資標準247。247。8）（1＋單位應當繳納的基本養(yǎng)老保險費和基本醫(yī)療保險費比例之和）〕（1＋浮動系數(shù)） 非全日制用工的工資支付可以按小時、日、周或月為單位結算。五、勞動合同法律風險規(guī)避合同必備條款不能缺少，勞動合同文本應雙方各執(zhí)一份用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。 【分析】本條屬于新增內容。合同文本交付的規(guī)定就是為了防止一些惡意的企業(yè)不愿意把勞動合同給勞動者的作為將來的證據(jù)使用的現(xiàn)象。觸過一些勞動爭議案件，勞動者連用人單位工作過的紙屑也沒有，更不要說其他各種能證明其與勞動者存在事實勞動關系的任何書面證據(jù)，同事也不愿意承擔舉證，被認定為不存在勞動關系。必須訂立書面勞動合同用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。 【分析】本條屬于在《勞動法》第98條基礎上新增懲罰性賠償內容。極其重要，超過一個月不簽勞動合同或不在符合法定情形下簽訂無固定期限的勞動合同的用人單位須按月付雙薪。違法成本增加：1）自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。2）用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。 對守法用人單位無所謂成本增加。試用期的約定必須合法用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。 【分析】本條屬于新增試用期賠償內容。違法成本：除支付試用期工資外，超過法定的試用期間，還應按試用期滿的工資標準支付賠償金。不能扣押勞動者身份證等證件用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規(guī)定給予處罰。 　　用人單位違反本法規(guī)定，以擔?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。 勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰。 【分析】本條屬于新增用人單位非法扣押勞動者物品處罰內容。 《中華人民共和國居民身份證法》第十六條規(guī)定，有非法扣押他人居民身份證的行為的，由公安機關給予警告，并處二百元以下罰款，有違法所得的，沒收違法所得。依法支付勞動報酬、經濟補償金用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金： 　?。ㄒ唬┪窗凑談趧雍贤募s定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的； 　?。ǘ┑陀诋?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的； 　?。ㄈ┌才偶影嗖恢Ц都影噘M的； （四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經濟補償?shù)摹? 【分析】本條極其重要，本條在《勞動法》第91條基礎作出的規(guī)定，明確了加付賠償金的計算標準：應付金額百分之五十以上百分之一百以下，此標準內由勞動行政部門自由決定，建議對自自由決定予以限制，將計算標準固定。不能違法解除或者終止勞動合同用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。 【分析】本條極其重要，在《勞動法》第98條基礎上進一步明確了用人單位違法解除或終止勞動合同時賠償金標準，即第四十七條的雙倍標準： 經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付2個月工資的標準向勞動者支付賠償金。6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，向勞動者支付1個月工資的賠償金。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資3倍的，向其支付賠償金的標準按職工月平均工資6倍的數(shù)額支付，向其支付經濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^12年。月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。用人單位要出具解除、終止書面證明用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。 【分析】本條屬于新增用人單位違反勞動關系證明出具義務的賠償內容。不僅如此，用人單位還需要注意在證據(jù)規(guī)則方面負有更多的舉證義務。根據(jù)2001年4月30日施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定發(fā)生的勞動爭議，用人單位負有舉證責任。除此之外，用人單位還有義務提供與案件有關的企業(yè)內部勞動規(guī)則、人事檔案、考勤簿、工資表、社會保險臺賬等由企業(yè)單方保管的資料。例如，實踐中，用人單位以員工曠工為由解除勞動合同，需要用人單位承擔提供考勤卡的舉證義務，如果用人單位提供不了的，則視為員工正常全勤。用人單位當然無權解除勞動合同。勞動者的賠償責任勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。 通俗的講就是員工“跳槽”的法律責任和違反保密義務的法律責任。員工違反保密義務應當按照保密協(xié)議或競業(yè)限制協(xié)議的約定向單位承擔賠償責任。勞動合同未到期時員工“跳槽”將會承擔違約賠償責任。（同上）用人單位的連帶賠償責任用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。 用人單位應當特別注意：根據(jù)勞動部《違反＜勞動法＞有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。其連帶賠償?shù)姆蓊~應不低于對原用人單位造成經濟損失總額的百分之七十。向原用人單位賠償下列損失：　　（一）對生產、經營和工作造成的直接經濟損失；　?。ǘ┮颢@取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經濟損失。 賠償本條第（二）項規(guī)定的損失，按《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定執(zhí)行。過渡性條款本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行；本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。 　　本法施行前已建立勞動關系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內訂立。 本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應當支付經濟補償?shù)?，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規(guī)定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償?shù)?，按照當時有關規(guī)定執(zhí)行。 【分析】本條屬于《勞動合同法》生效后法律適用的過度問題。 包括訂立無固定期限勞動合同時之前的固定期限勞動合同次數(shù)計算從本法施行以后重新起算，本法施行后才解除或終止勞動合同的，自2008年1月1日起算。如此，很可能會發(fā)生在2008年1月1日之后用人單位為了避免勞動合同解除或終止增加勞動成本了發(fā)生一次大規(guī)模的勞動合同提前解除現(xiàn)象。 35 / 35