【正文】 了，如果該行為按照無權(quán)處分有效說來解釋的話，那么這個(gè)合同是有效的合同，但由于中國(guó)政府不同意，所以物權(quán)不能變動(dòng)，這個(gè)島主要向日本政府承擔(dān)違約責(zé)任。這個(gè)問題在理論上似乎順理成章，但卻嚴(yán)重后果損害了中國(guó)人民的法感情。所以，外交部發(fā)言人明確指出，這種售島行為是非法的、無效的行為，中國(guó)政府與不承認(rèn)。所以，無權(quán)處分完全有效的觀點(diǎn)與我們的政府表態(tài)不符合。當(dāng)然，可能有另外一種解釋，認(rèn)為天安門或者釣魚島是禁止流通物，如果出售，自應(yīng)無效。但是，無論哪一種解釋，我個(gè)人認(rèn)為合同法第51條仍然具有意義，特別是將買賣合同司法解釋第3條和合同法第51條聯(lián)系起來之后，我更認(rèn)為，我們不能在法解釋方面走的太遠(yuǎn)。應(yīng)當(dāng)說，買賣合同司法解釋第3條在一定程度上縮減了合同法第51條的適用范圍，但絕不是完全否定合同法第51條的適用范圍。將合同法第51條解釋為效力待定的重要意義在于，其維護(hù)了原權(quán)利人的法律感情。我認(rèn)為，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，我們?cè)綉?yīng)該重視和維護(hù)人們的法感情，保護(hù)人們的感情，不能完全依賴于利益衡量和經(jīng)濟(jì)分析。因?yàn)橛袝r(shí)候，人們的法感情是無法用金錢和經(jīng)濟(jì)責(zé)任來衡量和彌補(bǔ)的。所以，買賣合同司法解釋第3條的主要作用就在于彌補(bǔ)合同法第132條與合同法第51條之間的立法漏洞，從而保障市場(chǎng)交易更加順暢，而不是否定合同法第51條。這是我目前對(duì)這個(gè)問題一個(gè)粗淺的看法。當(dāng)然，我個(gè)人非常尊重學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，學(xué)術(shù)的魅力很大程度上體現(xiàn)它的爭(zhēng)論性。無權(quán)處分問題，之所以被譽(yù)為“法學(xué)上的精靈”，就是因?yàn)闊o權(quán)處分問題蘊(yùn)含的是人類社會(huì)的正義、法感情和法利益之間長(zhǎng)期以來的較量和權(quán)衡。我感覺，無權(quán)處分問題將成為民法中的“學(xué)術(shù)長(zhǎng)青之樹”，將長(zhǎng)期保持爭(zhēng)論，但是我們審判實(shí)務(wù)需要解決的就是要盡量減少合同無效的事由。關(guān)于合同效力問題，我們可以簡(jiǎn)單梳理總結(jié)一下，從《合同法解釋一》到《合同法解釋二》，再到《買賣合同司法解釋》，可以發(fā)現(xiàn)，人民法院將合同被認(rèn)定無效的可能空間已經(jīng)壓縮到非常非常小了，這恰恰體現(xiàn)了最高法院貫徹合同法的指導(dǎo)思想——鼓勵(lì)交易、創(chuàng)造財(cái)富。正如，我們剛剛談到的《合同法解釋二》第十四條所采取的管理性強(qiáng)制規(guī)定和效力性強(qiáng)制規(guī)定的區(qū)分原則，其在審判實(shí)務(wù)中主要體現(xiàn)為法官自由裁量權(quán)，但它體現(xiàn)出一種理念。這種理念就是要盡量減少合同無效的事由，以保障市場(chǎng)交易順暢運(yùn)行。特別是中國(guó)現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，盡量減少合同無效是由，保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)順暢運(yùn)行，的確具有重要意義。無論是釣魚島還是黃巖島，如果國(guó)家沒有經(jīng)濟(jì)實(shí)力，如何保衛(wèi)國(guó)土？中國(guó)要發(fā)展，人民生活水平要提高，現(xiàn)有的國(guó)內(nèi)資源不足以支撐，必須從國(guó)外進(jìn)口。但如果中國(guó)經(jīng)濟(jì)實(shí)力不能快速提升，我們哪里有錢從其他國(guó)家進(jìn)口資源呢？在為提升中國(guó)經(jīng)濟(jì)實(shí)力方面，我們法院能夠做什么？我個(gè)人理解，至少在合同法領(lǐng)域，我們的司法解釋和司法政策所能做到的一點(diǎn)就是盡量減少合同無效事由，盡量保障經(jīng)濟(jì)運(yùn)行順暢，從而保障中國(guó)經(jīng)濟(jì)實(shí)力迅速提升。所以，從體現(xiàn)合同法的鼓勵(lì)交易、創(chuàng)造財(cái)富的價(jià)值目標(biāo)，從服務(wù)黨和國(guó)家大局，從保障中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、提升經(jīng)濟(jì)實(shí)力這個(gè)意義和角度來理解最高法院合同法司法解釋關(guān)于減少合同無效事由的規(guī)定，可能更能反映和了解審判實(shí)務(wù)的真實(shí)想法。三、細(xì)化條文適用的內(nèi)容，提高法律的可操作性。這里，我介紹幾個(gè)有代表性的問題。（一）違約金過高的釋明問題例如《買賣合同司法解釋》第26條和27條，這是關(guān)于違約金條款的規(guī)定。違約金條款的適用問題，《合同法解釋二》通過第2229條等三個(gè)條文已經(jīng)予以規(guī)定。現(xiàn)在，《買賣合同司法解釋》通過兩個(gè)條文進(jìn)一步作出規(guī)定。其一，,釋明問題。如果合同雙方在訴訟中都未對(duì)違約金過高提出調(diào)整的請(qǐng)求，那么法官能否釋明？這的確是一個(gè)問題。審判實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情形：甲告乙，主張乙違約，乙抗辯沒有違約。為什么沒有違約呢？通常有以下幾個(gè)理由：第一，不存在任何違約行為。第二，合同沒有成立。第三，雖然合同成立，但是還沒有生效。第四，雖然合同成立且已生效，但是合同是無效的?？傊?，乙方千方百計(jì)地不承認(rèn)違約，絕口不提違約金過高問題。那么，在這種情況下，法官是不是要釋明？審判實(shí)踐中，有的法院認(rèn)為法官應(yīng)該釋明，因?yàn)槿舨会屆鳎ㄔ涸谕徸詈笳J(rèn)定案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于是否違約。若合議的結(jié)果是構(gòu)成違約，卻發(fā)現(xiàn)合同約定的違約金太高了，怎么辦？比如某高院有一個(gè)案件，違約金約定了幾個(gè)億。這種情況下，如果法院沒有就關(guān)于違約金過高問題組織雙方進(jìn)行舉證、質(zhì)證和辯論，那么關(guān)于違約金過高的問題將來非?？赡軙?huì)成為上訴或申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛?。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，法院不宜進(jìn)行釋明，否則存在偏向之嫌，雙方權(quán)益將會(huì)失衡。我們?cè)?009年起草《當(dāng)前形勢(shì)下審理商事合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》時(shí)，絕大多數(shù)法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)釋明。理由在于：第一，可以減少當(dāng)事人訴累；第二，可以節(jié)約司法資源。依據(jù)實(shí)踐的共識(shí)，我們?cè)凇顿I賣合同司法解釋》第27條中明確規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)就法院若不支持免責(zé)抗辯，當(dāng)事人是否需要主張調(diào)整違約金進(jìn)行釋明。一審法院認(rèn)為免責(zé)抗辯成立且未予釋明，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決支付違約金的，可以直接釋明并改判。”其實(shí)，在一定程度上，這可謂審判實(shí)務(wù)中的突破做法。當(dāng)然，學(xué)界一定會(huì)有不同觀點(diǎn)。我想，關(guān)于該問題，肯定會(huì)見仁見智，各有利弊。我們主要的想法就是，減少當(dāng)事人訴累，節(jié)約司法成本。本來可以在一個(gè)訴里面解決的問題，就沒有必要人為地將它拆分給其他的訴。（二）合同解除和違約金條款的適用問題這也是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問題。該問題，我們?cè)?009年《當(dāng)前形勢(shì)下審理商事合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》中已經(jīng)規(guī)定。但在該《指導(dǎo)意見》發(fā)布后乃至起草《買賣合同司法解釋》過程中，仍然存在爭(zhēng)議。學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，合同一旦解除，意味著合同已經(jīng)死亡，違約金條款自然不能再適用。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同死亡雖然死亡，但合同死亡之后尚有一些后事需要處理，此時(shí)需要將違約金條款視為結(jié)算和清理?xiàng)l款，即通過合同法第98條規(guī)定的“權(quán)利義務(wù)清理?xiàng)l款”來解決，違約金條款就屬于這種條款。2009年，我們?cè)凇吨笇?dǎo)意見》中傾向認(rèn)為違約金條款屬于合同法第98條所規(guī)定的結(jié)算和清理?xiàng)l款。后來發(fā)現(xiàn)，即便這個(gè)《指導(dǎo)意見》發(fā)布出來，人們法院在審判實(shí)務(wù)中仍然存在爭(zhēng)議和不同做法。特別是最高法院的不同審判部門之間就存在不同做法。以《公報(bào)》刊登的案例為例，２００９年的《公報(bào)》刊登了兩個(gè)案例，一個(gè)就是最高法院(2009)民一終字第23號(hào)桂冠電力與泳臣房地產(chǎn)房屋買賣合同糾紛案。該案中，最高法院的觀點(diǎn)是，合同解除后，沒有適用違約金條款的余地。很明顯，采取了否定的態(tài)度。有趣的是，該年另一期《公報(bào)》刊登的最高法院（2009）民提字第137號(hào)華東公司與華夏銀行聯(lián)營(yíng)合同糾紛案。在該案中，最高法院卻采取了肯定的態(tài)度，即認(rèn)為合同解除之后，可以繼續(xù)適用違約金條款。可見，即便在最高法院內(nèi)部，對(duì)于該問題就存在爭(zhēng)論和不同做法。為了統(tǒng)一司法規(guī)則，我們這次在《買賣合同法司法解釋》第26條明確規(guī)定：“買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持?！钡牵覀?cè)诳隙ǖ幕A(chǔ)上，又稍微限制一下，即如果違約金過高，則可以參照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定處理。從而真正使違約金發(fā)揮清理和結(jié)算的功能，而不承擔(dān)任何懲罰的作用。（三）可得利益損失的問題可得利益損失問題，可謂審判實(shí)務(wù)中比較疑難的問題。審判實(shí)踐中，不少法官就該問題是不判的。為什么？因?yàn)榭傻美骐y以計(jì)算，計(jì)算規(guī)則不甚清晰。人民法院經(jīng)過多年的調(diào)研，并參考學(xué)界的諸多著作，我們?cè)冢玻埃埃鼓甑摹吨笇?dǎo)意見》中對(duì)于可得利益損失的計(jì)算規(guī)則以及相應(yīng)的舉證責(zé)任分配做出規(guī)定。這次我們?cè)凇顿I賣合同司法解釋》中做出明確的規(guī)定。印象中，王利明教授在人民大學(xué)的一次合同法講座里專門講授過可得利益損失的計(jì)算問題，我在這里就不詳細(xì)展開了。這里，我想談?wù)効傻美鎿p失計(jì)算規(guī)則運(yùn)用中的舉證責(zé)任分配問題。在審判實(shí)務(wù)中，如何分配舉證責(zé)任，可謂至關(guān)重要。舉證責(zé)任的不同配置，通常導(dǎo)致案件審理結(jié)果迥然不同。就可得利益損失計(jì)算的舉證分配而言，第一，關(guān)于可得利益損失總額部分，通常由守約方舉證，由其證明違約方給其造成多大的損失。第二，關(guān)于可預(yù)見損失部分，通常也要由守約方舉證。即由守約方舉證證明可得利益損失時(shí)違約方在締約時(shí)可以預(yù)見；反之，違約方可以反證證明該損失時(shí)其締約時(shí)無法預(yù)見的。第三，關(guān)于損益相抵部分，通常也由違約方舉證。即由違約方舉證證明，雖然我違約了，但你從我違約行為中獲得了益處。第四，關(guān)于減損規(guī)則即防止損失擴(kuò)大部分，通常由違約方舉證。即證明守約方在違約方違約后，沒有采取措施及時(shí)止損而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的部分。第五，關(guān)于必要的交易成本部分，則可以由法官自由裁量，可以由違約方舉證，也可以有守約方舉證，或者雙方分別舉證。關(guān)于舉證責(zé)任問題，我個(gè)人認(rèn)為其實(shí)在個(gè)案中是比較復(fù)雜的。我介紹一下我在審判實(shí)踐中認(rèn)識(shí)和總結(jié)的一點(diǎn)體會(huì)和經(jīng)驗(yàn)。什么情形下來貫徹“誰主張誰舉證”？什么情形下貫徹“舉證責(zé)任倒置”？關(guān)于舉證責(zé)任分配，我感覺就像武林高手過招。一方是黃老邪，另一方是歐陽鋒。通常情況下，應(yīng)由黃老邪先出招，黃老邪出招后，歐陽峰通常針對(duì)此招要回一招。而實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情形，在黃老邪出了一招之后，歐陽鋒說你這招不行，法院也說這招太弱，再出一招吧。于是，黃老爺又出了一招，歐陽鋒又說你這招還是不行，法院也說還是太弱，你再出一招。黃老爺出了第三招，歐陽鋒還說不行，法院說你這三招實(shí)在太弱，因此駁回你的訴訟請(qǐng)求。很明顯，這會(huì)出問題的。所謂舉證責(zé)任分配，是雙方都要出招了，不能僅一方出招。我的理解是，黃老邪出了一招，如果這一招是有效的招數(shù)，則歐陽鋒必須回招；在歐陽鋒回招之后，黃老爺再出招，而后歐陽鋒再回招；如此往復(fù)，最后法院結(jié)合雙方舉證情況來綜合認(rèn)定法律事實(shí)。只有在特殊情況下，采取舉證責(zé)任倒置，即由歐陽峰先出招，而后黃老邪回招。這里我想向大家介紹一個(gè)我負(fù)責(zé)審理的買賣合同糾紛案件，其中就涉及到舉證責(zé)任分配問題。這是一個(gè)鍋爐買賣合同糾紛案件。案件概要是：某國(guó)有企業(yè)（買方）與某中外合資企業(yè)（賣方）簽訂鍋爐買賣合同。合同關(guān)于價(jià)款明確約定，將來結(jié)算價(jià)款時(shí)，應(yīng)以國(guó)家指導(dǎo)價(jià)為準(zhǔn)。締約時(shí)國(guó)家指導(dǎo)價(jià)尚未出來，鍋爐交付之后，國(guó)家指導(dǎo)價(jià)出來了。雙方按照指導(dǎo)價(jià)結(jié)算，買方欠賣方2500萬。買方催款，賣方拒絕付欠款，理由是訴訟時(shí)效已經(jīng)過。該案在一審法院的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)就是訴訟時(shí)效是否經(jīng)過？這涉及舉證問題。買方主張其已經(jīng)多次催款，主張了權(quán)利。主要有三組證據(jù)。第一組證據(jù)：催款電話記錄。但買方否認(rèn)接到過電話。第二組證據(jù)：發(fā)送催款傳真。但買方抗辯說沒有收到任何傳真。第三組證據(jù)：24張火車票。即賣方的副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)科長(zhǎng)、項(xiàng)目科長(zhǎng)等三人8次前往買方那里催款。此外，還有住宿的發(fā)票以及禮品發(fā)票等。買方說，這些證據(jù)只能證明你們來過我所在城市，但不能證明你向我主張權(quán)利了，也許你我這個(gè)城市還有其他的業(yè)務(wù)伙伴或可能有親戚朋友。一審法院比較糾結(jié)，無論是電話還是傳真，很難確認(rèn)。而對(duì)于24張車票，如果認(rèn)的話，應(yīng)該認(rèn)哪一張呢？如何能夠拍出賣方在買方所在城市沒有其他業(yè)務(wù)伙伴或者親友呢？一審法院權(quán)衡之后，認(rèn)為訴訟時(shí)效已經(jīng)經(jīng)過，判決駁回賣方的訴訟請(qǐng)求。賣方不服，上訴至最高法院。該案由我具體承辦。開庭后，無論是我個(gè)人，還是其他兩位合議庭法官，都明顯感覺到賣方應(yīng)當(dāng)主張權(quán)利。這就是所謂的自由心證。開庭時(shí)，一方情緒比較激動(dòng)，拿著證據(jù)反復(fù)說明自己一方如何向?qū)Ψ剿饕房睢６I方則不急不慢，就是否認(rèn)。我們合議庭成員也比較糾結(jié)，感覺賣方的三組證據(jù)的確比較弱，但經(jīng)過庭審又感覺其并未怠于行使權(quán)利。如何解決這種糾結(jié)呢？關(guān)鍵在于舉證分配和分析。我們發(fā)現(xiàn)，一審法院在舉證責(zé)任分配方面存在問題。根據(jù)證據(jù)分配理論和規(guī)則，否認(rèn)是無需舉證的，但抗辯必須舉證。在本案中，賣方舉出三組證據(jù)，相當(dāng)于出了三招。其中，前兩招，買方否認(rèn)接到電話和傳真；由于否認(rèn)無需舉證，因此這兩招不好用。但對(duì)于第三招，即24張火車票，買方說，這些證據(jù)只能證明你們來過我方所在城市，但不能證明你向我主張權(quán)利了，也許你我這個(gè)城市還有其他的業(yè)務(wù)伙伴或可能有親戚朋友。買方的說法已經(jīng)不是簡(jiǎn)單的否認(rèn)了，而是一種抗辯。即雖然否認(rèn)賣方向其索要欠款，但卻指出另外一個(gè)事實(shí)即賣方在買方所在城市可能有其他業(yè)務(wù)伙伴或親友。對(duì)于這個(gè)抗辯的事實(shí)，即存在其他業(yè)務(wù)伙伴或者親友的事實(shí)，買方作為抗辯方必須舉證證明，否則應(yīng)當(dāng)推定賣方向買方8次索要欠款。當(dāng)然，買方并未舉證證明賣方在該城市有其他業(yè)務(wù)伙伴或親友。因此，在舉證責(zé)任方面，賣方與買方的舉證較量結(jié)果是1:0，賣方證據(jù)占優(yōu)，因此賣方勝訴。當(dāng)然，這僅僅是從舉證責(zé)任分配這種法律技術(shù)角度來衡量，其實(shí)，讓我們認(rèn)定訴訟時(shí)效沒有經(jīng)過的因素還有其他幾個(gè)。第一，訴訟時(shí)效制度的價(jià)值問題。本案訴爭(zhēng)焦點(diǎn)就是訴訟時(shí)效問題。那么，訴訟時(shí)效的制度點(diǎn)是什么呢？我們學(xué)民法的都知道，訴訟時(shí)效制度有兩個(gè)兩個(gè)制度點(diǎn)。其一，防止債權(quán)人發(fā)生權(quán)利睡眠；其二，防止證據(jù)隨著時(shí)間的推移而發(fā)生湮滅。本案中，存在適用這兩個(gè)制度點(diǎn)的余地嗎？事實(shí)證明沒有。首先，權(quán)利人沒有在權(quán)利上睡眠。事實(shí)上，賣方通過多種形式不斷地主張權(quán)利，索要欠款。其次，隨著時(shí)間的推移，證據(jù)沒有湮滅。本案中的證據(jù)保持得很完整，只是買方不認(rèn)可。所以，我認(rèn)為，本案中的訴訟時(shí)效爭(zhēng)議焦點(diǎn)實(shí)質(zhì)上沒有體現(xiàn)出訴訟時(shí)效的制度意義。第二，認(rèn)定訴訟時(shí)效經(jīng)過不符合中國(guó)的實(shí)際情況。我們知道，中國(guó)民法是“舶來品”，是晚清時(shí)期從學(xué)習(xí)西方而來。那么，訴訟時(shí)效制度更是“舶來品”。我個(gè)人認(rèn)為，訴訟時(shí)效制度在中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中是不符合人之常情和交易常情的。剛才，我也談到，現(xiàn)在中國(guó)社會(huì)的誠(chéng)實(shí)信用秩序處于顛倒?fàn)顟B(tài)，借錢的是爺爺，催款的是孫子。從某種意義上看，整個(gè)交易秩序已經(jīng)處于顛倒?fàn)顟B(tài)了，債務(wù)人逃避債務(wù)已經(jīng)成為一種本能。在這種情況下，我們司法機(jī)關(guān)怎么能在這樣一個(gè)訴訟中，運(yùn)用一個(gè)純粹理論的邏輯去支持并得出一個(gè)與人之常情不符合的結(jié)果呢？這一點(diǎn)是我們審判實(shí)踐經(jīng)常思考的。第三，交易常情問題。我們剛才多出談到誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗。那么什么是誠(chéng)實(shí)信用和公序良俗？我個(gè)人理解作為民法帝王規(guī)則的誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗，其實(shí)它就是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的“人之常情”。“人”包括自然人和法人。自然人之間存在人之常情，法人之間也有人之常情。法人之間的“人之常情”就是交易常理。在本案中，2003年雙方簽訂鍋爐買賣合同。在2003年是什么時(shí)間概念呢？2003年，我們國(guó)家確立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)十年了，《合同法》也已經(jīng)施行了4年多了。2500萬的欠款，在這個(gè)時(shí)候還有債權(quán)人說別人欠了我2500萬，我不要？這符合交易常理嗎？債權(quán)人怎么可能不要錢呢？因此，從正常的交易常情和規(guī)則看，我們可以推出，債權(quán)人不索