【正文】 了，如果該行為按照無權(quán)處分有效說來解釋的話，那么這個合同是有效的合同，但由于中國政府不同意，所以物權(quán)不能變動，這個島主要向日本政府承擔違約責任。這個問題在理論上似乎順理成章，但卻嚴重后果損害了中國人民的法感情。所以，外交部發(fā)言人明確指出，這種售島行為是非法的、無效的行為，中國政府與不承認。所以，無權(quán)處分完全有效的觀點與我們的政府表態(tài)不符合。當然，可能有另外一種解釋，認為天安門或者釣魚島是禁止流通物，如果出售，自應無效。但是，無論哪一種解釋，我個人認為合同法第51條仍然具有意義，特別是將買賣合同司法解釋第3條和合同法第51條聯(lián)系起來之后，我更認為，我們不能在法解釋方面走的太遠。應當說，買賣合同司法解釋第3條在一定程度上縮減了合同法第51條的適用范圍，但絕不是完全否定合同法第51條的適用范圍。將合同法第51條解釋為效力待定的重要意義在于，其維護了原權(quán)利人的法律感情。我認為，市場經(jīng)濟越發(fā)達，我們越應該重視和維護人們的法感情，保護人們的感情，不能完全依賴于利益衡量和經(jīng)濟分析。因為有時候，人們的法感情是無法用金錢和經(jīng)濟責任來衡量和彌補的。所以，買賣合同司法解釋第3條的主要作用就在于彌補合同法第132條與合同法第51條之間的立法漏洞，從而保障市場交易更加順暢，而不是否定合同法第51條。這是我目前對這個問題一個粗淺的看法。當然，我個人非常尊重學術(shù)爭論，學術(shù)的魅力很大程度上體現(xiàn)它的爭論性。無權(quán)處分問題，之所以被譽為“法學上的精靈”，就是因為無權(quán)處分問題蘊含的是人類社會的正義、法感情和法利益之間長期以來的較量和權(quán)衡。我感覺，無權(quán)處分問題將成為民法中的“學術(shù)長青之樹”，將長期保持爭論，但是我們審判實務需要解決的就是要盡量減少合同無效的事由。關(guān)于合同效力問題，我們可以簡單梳理總結(jié)一下，從《合同法解釋一》到《合同法解釋二》，再到《買賣合同司法解釋》，可以發(fā)現(xiàn)，人民法院將合同被認定無效的可能空間已經(jīng)壓縮到非常非常小了，這恰恰體現(xiàn)了最高法院貫徹合同法的指導思想——鼓勵交易、創(chuàng)造財富。正如，我們剛剛談到的《合同法解釋二》第十四條所采取的管理性強制規(guī)定和效力性強制規(guī)定的區(qū)分原則，其在審判實務中主要體現(xiàn)為法官自由裁量權(quán)，但它體現(xiàn)出一種理念。這種理念就是要盡量減少合同無效的事由，以保障市場交易順暢運行。特別是中國現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)展階段，盡量減少合同無效是由，保障市場經(jīng)濟順暢運行，的確具有重要意義。無論是釣魚島還是黃巖島，如果國家沒有經(jīng)濟實力，如何保衛(wèi)國土？中國要發(fā)展，人民生活水平要提高，現(xiàn)有的國內(nèi)資源不足以支撐，必須從國外進口。但如果中國經(jīng)濟實力不能快速提升，我們哪里有錢從其他國家進口資源呢？在為提升中國經(jīng)濟實力方面，我們法院能夠做什么？我個人理解，至少在合同法領(lǐng)域，我們的司法解釋和司法政策所能做到的一點就是盡量減少合同無效事由，盡量保障經(jīng)濟運行順暢，從而保障中國經(jīng)濟實力迅速提升。所以，從體現(xiàn)合同法的鼓勵交易、創(chuàng)造財富的價值目標，從服務黨和國家大局，從保障中國經(jīng)濟發(fā)展、提升經(jīng)濟實力這個意義和角度來理解最高法院合同法司法解釋關(guān)于減少合同無效事由的規(guī)定，可能更能反映和了解審判實務的真實想法。三、細化條文適用的內(nèi)容，提高法律的可操作性。這里，我介紹幾個有代表性的問題。（一）違約金過高的釋明問題例如《買賣合同司法解釋》第26條和27條，這是關(guān)于違約金條款的規(guī)定。違約金條款的適用問題，《合同法解釋二》通過第2229條等三個條文已經(jīng)予以規(guī)定?，F(xiàn)在，《買賣合同司法解釋》通過兩個條文進一步作出規(guī)定。其一，,釋明問題。如果合同雙方在訴訟中都未對違約金過高提出調(diào)整的請求，那么法官能否釋明？這的確是一個問題。審判實踐中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情形：甲告乙，主張乙違約，乙抗辯沒有違約。為什么沒有違約呢？通常有以下幾個理由：第一，不存在任何違約行為。第二，合同沒有成立。第三，雖然合同成立，但是還沒有生效。第四，雖然合同成立且已生效，但是合同是無效的?？傊?，乙方千方百計地不承認違約，絕口不提違約金過高問題。那么，在這種情況下，法官是不是要釋明？審判實踐中，有的法院認為法官應該釋明，因為若不釋明，法院在庭審最后認定案件爭議焦點在于是否違約。若合議的結(jié)果是構(gòu)成違約，卻發(fā)現(xiàn)合同約定的違約金太高了，怎么辦？比如某高院有一個案件，違約金約定了幾個億。這種情況下，如果法院沒有就關(guān)于違約金過高問題組織雙方進行舉證、質(zhì)證和辯論，那么關(guān)于違約金過高的問題將來非常可能會成為上訴或申請再審的理由。但也有觀點認為，法院不宜進行釋明，否則存在偏向之嫌，雙方權(quán)益將會失衡。我們在2009年起草《當前形勢下審理商事合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》時，絕大多數(shù)法院認為應當釋明。理由在于：第一，可以減少當事人訴累；第二，可以節(jié)約司法資源。依據(jù)實踐的共識，我們在《買賣合同司法解釋》第27條中明確規(guī)定：“人民法院應當就法院若不支持免責抗辯，當事人是否需要主張調(diào)整違約金進行釋明。一審法院認為免責抗辯成立且未予釋明，二審法院認為應當判決支付違約金的，可以直接釋明并改判?！逼鋵?，在一定程度上，這可謂審判實務中的突破做法。當然，學界一定會有不同觀點。我想，關(guān)于該問題，肯定會見仁見智，各有利弊。我們主要的想法就是，減少當事人訴累，節(jié)約司法成本。本來可以在一個訴里面解決的問題，就沒有必要人為地將它拆分給其他的訴。（二）合同解除和違約金條款的適用問題這也是一個頗有爭議的問題。該問題，我們在2009年《當前形勢下審理商事合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》中已經(jīng)規(guī)定。但在該《指導意見》發(fā)布后乃至起草《買賣合同司法解釋》過程中，仍然存在爭議。學界有觀點認為，合同一旦解除，意味著合同已經(jīng)死亡，違約金條款自然不能再適用。另一種觀點認為，合同死亡雖然死亡，但合同死亡之后尚有一些后事需要處理，此時需要將違約金條款視為結(jié)算和清理條款，即通過合同法第98條規(guī)定的“權(quán)利義務清理條款”來解決，違約金條款就屬于這種條款。2009年，我們在《指導意見》中傾向認為違約金條款屬于合同法第98條所規(guī)定的結(jié)算和清理條款。后來發(fā)現(xiàn)，即便這個《指導意見》發(fā)布出來，人們法院在審判實務中仍然存在爭議和不同做法。特別是最高法院的不同審判部門之間就存在不同做法。以《公報》刊登的案例為例，２００９年的《公報》刊登了兩個案例，一個就是最高法院(2009)民一終字第23號桂冠電力與泳臣房地產(chǎn)房屋買賣合同糾紛案。該案中，最高法院的觀點是，合同解除后，沒有適用違約金條款的余地。很明顯，采取了否定的態(tài)度。有趣的是，該年另一期《公報》刊登的最高法院（2009）民提字第137號華東公司與華夏銀行聯(lián)營合同糾紛案。在該案中，最高法院卻采取了肯定的態(tài)度，即認為合同解除之后，可以繼續(xù)適用違約金條款。可見，即便在最高法院內(nèi)部，對于該問題就存在爭論和不同做法。為了統(tǒng)一司法規(guī)則，我們這次在《買賣合同法司法解釋》第26條明確規(guī)定：“買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應予支持。”但是，我們在肯定的基礎(chǔ)上，又稍微限制一下，即如果違約金過高，則可以參照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定處理。從而真正使違約金發(fā)揮清理和結(jié)算的功能，而不承擔任何懲罰的作用。（三）可得利益損失的問題可得利益損失問題，可謂審判實務中比較疑難的問題。審判實踐中，不少法官就該問題是不判的。為什么？因為可得利益難以計算，計算規(guī)則不甚清晰。人民法院經(jīng)過多年的調(diào)研，并參考學界的諸多著作，我們在２００９年的《指導意見》中對于可得利益損失的計算規(guī)則以及相應的舉證責任分配做出規(guī)定。這次我們在《買賣合同司法解釋》中做出明確的規(guī)定。印象中，王利明教授在人民大學的一次合同法講座里專門講授過可得利益損失的計算問題，我在這里就不詳細展開了。這里，我想談談可得利益損失計算規(guī)則運用中的舉證責任分配問題。在審判實務中，如何分配舉證責任，可謂至關(guān)重要。舉證責任的不同配置，通常導致案件審理結(jié)果迥然不同。就可得利益損失計算的舉證分配而言，第一，關(guān)于可得利益損失總額部分，通常由守約方舉證，由其證明違約方給其造成多大的損失。第二，關(guān)于可預見損失部分，通常也要由守約方舉證。即由守約方舉證證明可得利益損失時違約方在締約時可以預見；反之，違約方可以反證證明該損失時其締約時無法預見的。第三，關(guān)于損益相抵部分，通常也由違約方舉證。即由違約方舉證證明，雖然我違約了，但你從我違約行為中獲得了益處。第四，關(guān)于減損規(guī)則即防止損失擴大部分，通常由違約方舉證。即證明守約方在違約方違約后，沒有采取措施及時止損而導致?lián)p失擴大的部分。第五，關(guān)于必要的交易成本部分，則可以由法官自由裁量，可以由違約方舉證，也可以有守約方舉證，或者雙方分別舉證。關(guān)于舉證責任問題，我個人認為其實在個案中是比較復雜的。我介紹一下我在審判實踐中認識和總結(jié)的一點體會和經(jīng)驗。什么情形下來貫徹“誰主張誰舉證”？什么情形下貫徹“舉證責任倒置”？關(guān)于舉證責任分配，我感覺就像武林高手過招。一方是黃老邪，另一方是歐陽鋒。通常情況下，應由黃老邪先出招，黃老邪出招后，歐陽峰通常針對此招要回一招。而實踐中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情形，在黃老邪出了一招之后，歐陽鋒說你這招不行，法院也說這招太弱，再出一招吧。于是，黃老爺又出了一招，歐陽鋒又說你這招還是不行，法院也說還是太弱，你再出一招。黃老爺出了第三招，歐陽鋒還說不行，法院說你這三招實在太弱，因此駁回你的訴訟請求。很明顯，這會出問題的。所謂舉證責任分配，是雙方都要出招了，不能僅一方出招。我的理解是，黃老邪出了一招，如果這一招是有效的招數(shù)，則歐陽鋒必須回招；在歐陽鋒回招之后，黃老爺再出招，而后歐陽鋒再回招；如此往復，最后法院結(jié)合雙方舉證情況來綜合認定法律事實。只有在特殊情況下，采取舉證責任倒置，即由歐陽峰先出招，而后黃老邪回招。這里我想向大家介紹一個我負責審理的買賣合同糾紛案件，其中就涉及到舉證責任分配問題。這是一個鍋爐買賣合同糾紛案件。案件概要是：某國有企業(yè)（買方）與某中外合資企業(yè)（賣方）簽訂鍋爐買賣合同。合同關(guān)于價款明確約定，將來結(jié)算價款時，應以國家指導價為準。締約時國家指導價尚未出來，鍋爐交付之后，國家指導價出來了。雙方按照指導價結(jié)算，買方欠賣方2500萬。買方催款，賣方拒絕付欠款，理由是訴訟時效已經(jīng)過。該案在一審法院的主要爭議焦點就是訴訟時效是否經(jīng)過？這涉及舉證問題。買方主張其已經(jīng)多次催款，主張了權(quán)利。主要有三組證據(jù)。第一組證據(jù)：催款電話記錄。但買方否認接到過電話。第二組證據(jù)：發(fā)送催款傳真。但買方抗辯說沒有收到任何傳真。第三組證據(jù)：24張火車票。即賣方的副總經(jīng)理、財務科長、項目科長等三人8次前往買方那里催款。此外，還有住宿的發(fā)票以及禮品發(fā)票等。買方說，這些證據(jù)只能證明你們來過我所在城市，但不能證明你向我主張權(quán)利了，也許你我這個城市還有其他的業(yè)務伙伴或可能有親戚朋友。一審法院比較糾結(jié)，無論是電話還是傳真，很難確認。而對于24張車票，如果認的話，應該認哪一張呢？如何能夠拍出賣方在買方所在城市沒有其他業(yè)務伙伴或者親友呢？一審法院權(quán)衡之后，認為訴訟時效已經(jīng)經(jīng)過，判決駁回賣方的訴訟請求。賣方不服，上訴至最高法院。該案由我具體承辦。開庭后，無論是我個人，還是其他兩位合議庭法官，都明顯感覺到賣方應當主張權(quán)利。這就是所謂的自由心證。開庭時，一方情緒比較激動，拿著證據(jù)反復說明自己一方如何向?qū)Ψ剿饕房睢６I方則不急不慢，就是否認。我們合議庭成員也比較糾結(jié)，感覺賣方的三組證據(jù)的確比較弱，但經(jīng)過庭審又感覺其并未怠于行使權(quán)利。如何解決這種糾結(jié)呢？關(guān)鍵在于舉證分配和分析。我們發(fā)現(xiàn)，一審法院在舉證責任分配方面存在問題。根據(jù)證據(jù)分配理論和規(guī)則，否認是無需舉證的，但抗辯必須舉證。在本案中，賣方舉出三組證據(jù)，相當于出了三招。其中，前兩招，買方否認接到電話和傳真；由于否認無需舉證，因此這兩招不好用。但對于第三招，即24張火車票，買方說，這些證據(jù)只能證明你們來過我方所在城市，但不能證明你向我主張權(quán)利了，也許你我這個城市還有其他的業(yè)務伙伴或可能有親戚朋友。買方的說法已經(jīng)不是簡單的否認了，而是一種抗辯。即雖然否認賣方向其索要欠款，但卻指出另外一個事實即賣方在買方所在城市可能有其他業(yè)務伙伴或親友。對于這個抗辯的事實，即存在其他業(yè)務伙伴或者親友的事實，買方作為抗辯方必須舉證證明，否則應當推定賣方向買方8次索要欠款。當然，買方并未舉證證明賣方在該城市有其他業(yè)務伙伴或親友。因此，在舉證責任方面，賣方與買方的舉證較量結(jié)果是1:0，賣方證據(jù)占優(yōu)，因此賣方勝訴。當然，這僅僅是從舉證責任分配這種法律技術(shù)角度來衡量，其實，讓我們認定訴訟時效沒有經(jīng)過的因素還有其他幾個。第一，訴訟時效制度的價值問題。本案訴爭焦點就是訴訟時效問題。那么，訴訟時效的制度點是什么呢？我們學民法的都知道，訴訟時效制度有兩個兩個制度點。其一，防止債權(quán)人發(fā)生權(quán)利睡眠；其二，防止證據(jù)隨著時間的推移而發(fā)生湮滅。本案中，存在適用這兩個制度點的余地嗎？事實證明沒有。首先，權(quán)利人沒有在權(quán)利上睡眠。事實上，賣方通過多種形式不斷地主張權(quán)利，索要欠款。其次，隨著時間的推移，證據(jù)沒有湮滅。本案中的證據(jù)保持得很完整，只是買方不認可。所以，我認為，本案中的訴訟時效爭議焦點實質(zhì)上沒有體現(xiàn)出訴訟時效的制度意義。第二，認定訴訟時效經(jīng)過不符合中國的實際情況。我們知道，中國民法是“舶來品”，是晚清時期從學習西方而來。那么，訴訟時效制度更是“舶來品”。我個人認為，訴訟時效制度在中國社會經(jīng)濟生活中是不符合人之常情和交易常情的。剛才，我也談到，現(xiàn)在中國社會的誠實信用秩序處于顛倒狀態(tài)，借錢的是爺爺，催款的是孫子。從某種意義上看，整個交易秩序已經(jīng)處于顛倒狀態(tài)了，債務人逃避債務已經(jīng)成為一種本能。在這種情況下，我們司法機關(guān)怎么能在這樣一個訴訟中，運用一個純粹理論的邏輯去支持并得出一個與人之常情不符合的結(jié)果呢？這一點是我們審判實踐經(jīng)常思考的。第三，交易常情問題。我們剛才多出談到誠實信用、公序良俗。那么什么是誠實信用和公序良俗？我個人理解作為民法帝王規(guī)則的誠實信用原則、公序良俗，其實它就是社會經(jīng)濟生活中的“人之常情”。“人”包括自然人和法人。自然人之間存在人之常情，法人之間也有人之常情。法人之間的“人之常情”就是交易常理。在本案中，2003年雙方簽訂鍋爐買賣合同。在2003年是什么時間概念呢？2003年，我們國家確立社會主義市場經(jīng)濟體制已經(jīng)十年了，《合同法》也已經(jīng)施行了4年多了。2500萬的欠款，在這個時候還有債權(quán)人說別人欠了我2500萬，我不要？這符合交易常理嗎？債權(quán)人怎么可能不要錢呢？因此，從正常的交易常情和規(guī)則看，我們可以推出，債權(quán)人不索