【正文】 、注意定金與違約金、預付款的區(qū)別。定金罰則：給付定金的一方不履行債務(wù)，無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不履行債務(wù)，應(yīng)當雙倍返還定金。定金生效的條件主合同無效，則定金合同也無效。定金合同從實際交付定金之日起生效。注意定金不得超過主合同標的額的20%。例1：6月1日，甲乙雙方簽訂建材買賣合同，總價款為100萬元，約定由買方支付定金30萬元。由于資金周轉(zhuǎn)困難，買方于6月10日只交付了25萬元，買方予以簽收。下列說法正確的是（）。（09真）A、買賣合同是主合同，定金合同是從合同B、買賣合同自6月10日成立C、定金合同自6月1日成立D、若賣方不能交付貨物，應(yīng)返還50萬元E、若買方不履行購買義務(wù)，仍可要求賣方返還5萬元【參考答案】AE例2：定金合同從()之時生效。（11真）A、雙方當事人簽字B、合同備案C、定金實際交付D、主合同成立【參考答案】C例3：某項目設(shè)計費用為100萬元，合同約定定金為設(shè)計費用的15％。發(fā)包方依約支付定金后，設(shè)計承包方不履行合同，給發(fā)包方造成12萬元損失。發(fā)包人對此可獲支持的最大價款為()萬元。（11真）A、24B、27C、30D、42【參考答案】C（三）了解擔保方式及特點擔保的形式。擔保形式：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金，其中保證只能由第三人提供擔保。例：根據(jù)《擔保法》規(guī)定，必須由第三人為當事人提供擔保的方式是()。（10真）A、保證B、抵押C、留置D、定金【參考答案】A五種擔保形式的特點。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)承擔責任；抵押不轉(zhuǎn)移抵押人對抵押物的占有；質(zhì)押則由出質(zhì)人將質(zhì)物交由質(zhì)權(quán)人保管。留置的財產(chǎn)只能是動產(chǎn)。留置期不少于兩個月。例：關(guān)于擔保的說法，正確的是()。（11真）A、質(zhì)押不轉(zhuǎn)移對質(zhì)押財產(chǎn)的占有B、建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)可以單獨作為抵押的對象C、債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償?shù)?，只能與債務(wù)人協(xié)議，以將質(zhì)押財產(chǎn)拍賣的方式來清償債務(wù)D、以匯票作為質(zhì)押財產(chǎn)的權(quán)利質(zhì)押合同，自權(quán)利憑證交付之日起生效【參考答案】D第三部分 建設(shè)工程糾紛的處理（18分；20分；13分）一、民事糾紛處理的方式（２分；3分；1分）建設(shè)工程民事糾紛的處理方式主要有四種，分別是和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。例：以下不屬于民事糾紛處理方式的是()。（10真）A、當事人自行和解B、行政復議C、行政機關(guān)調(diào)解D、商事仲裁【參考答案】B（一）掌握民事訴訟的特點民事訴訟的概念民事訴訟，是指人民法院在當事人和其他訴訟參與人的參加下，以審理、裁判、執(zhí)行等方式解決民事糾紛的活動，以及由此產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。訴訟參與人包括原告、被告、第三人、證人、鑒定人、勘驗人等。民事訴訟的基本特征（1）公權(quán)性民事訴訟是由人民法院代表國家意志行使司法審判權(quán)，通過司法手段解決平等民事主體之間的糾紛，這使得民事訴訟與具有民間性質(zhì)的調(diào)解和仲裁有所不同。（2）強制性民事訴訟的公權(quán)性，決定了其在案件的受理和執(zhí)行等方面具有強制性。調(diào)解、仲裁均建立在當事人自愿的基礎(chǔ)上，如果一方當事人不愿意進行調(diào)解、仲裁，調(diào)解和仲裁將不會發(fā)生。但民事訴訟則不同，只要原告起訴符合法定的條件，無論被告是否愿意，訴訟都會發(fā)生。此外，民間的和解、調(diào)解協(xié)議的履行依靠當事人的自覺，不具有強制執(zhí)行的效力，但法院的裁判則具有強制執(zhí)行的效力，當事人不自動履行生效裁判，法院依另一方當事人申請可依法強制執(zhí)行。（3）程序性民事訴訟是依照法定程序進行的訴訟活動，無論是法院，還是當事人和其他訴訟參與人，均須按照民事訴訟法律規(guī)定的程序?qū)嵤┰V訟行為。與民事訴訟相比，民間調(diào)解通常沒有嚴格的程序規(guī)則，仲裁雖然也要按照預先確定的程序進行，但相對靈活，當事人的選擇權(quán)也較大。（二）掌握仲裁的特點仲裁的概念仲裁指發(fā)生爭議的當事人（申請人與被申請人），根據(jù)其達成的仲裁協(xié)議，自愿將該爭議提交中立的第三者（仲裁機構(gòu)）進行裁判的爭議解決制度。《仲裁法》的調(diào)整范圍僅限于民商事仲裁,勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁不受《仲裁法》的調(diào)整。此外，根據(jù)《仲裁法》第3條的規(guī)定，“下列糾紛不能仲裁：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛；依法應(yīng)當由行政機關(guān)處理的行政爭議。”例：下列糾紛、爭議中，適用于《仲裁法》調(diào)整的是()。（10真）A、財產(chǎn)繼承糾紛B、勞動爭議C、婚姻糾紛D、工程款糾紛【參考答案】D仲裁的基本特點（1）自愿性是否將糾紛提交仲裁，向哪個仲裁委員會申請仲裁，仲裁庭如何組成，仲裁員的選擇，以及仲裁的審理方式等都是在當事人自愿的基礎(chǔ)上，由當事人協(xié)商確定的。（2）專業(yè)性專家裁案，是民商事仲裁的重要特點之一。（3）靈活性（4）保密性仲裁以不公開審理為原則。例：仲裁的保密性特點體現(xiàn)在它以()為原則。（11真）A、不開庭審B、不允許代理人參加C、不公開審理D、不允許證人參加【參考答案】C（5）快捷性仲裁實行一裁終局制度，仲裁裁決一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力。例：一裁終局原則體現(xiàn)了仲裁的()特點。（11真）A、專業(yè)性B、自愿性C、獨立性D、快捷性【參考答案】D（三）熟悉和解與調(diào)解和解（1）和解的概念和解是指當事人在自愿互諒的基礎(chǔ)上，就已經(jīng)發(fā)生的爭議進行協(xié)商并達成協(xié)議，自行解決爭議的一種方式。（2）和解的適用和解的應(yīng)用非常廣泛，發(fā)生爭議后，當事人即可自行和解；即使在申請仲裁或訴訟后仍然可以和解。當事人申請仲裁后，自行和解，達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。當事人達成和解協(xié)議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁。和解可以發(fā)生在民事訴訟的任何階段。當事人在訴訟中和解的，應(yīng)由原告申請撤訴，經(jīng)法院裁定撤訴后結(jié)束訴訟，當事人通過和解處理糾紛，但審判階段的和解沒有法律效力。當事人和解以后，可以請求法院調(diào)解，制作調(diào)解書，產(chǎn)生法律效力。在執(zhí)行中，雙方當事人在自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上，達成的和解協(xié)議，產(chǎn)生結(jié)束執(zhí)行程序的效力。如果一方當事人不履行和解協(xié)議或者反悔的，對方當事人只可以申請人民法院按照原生效法律文書強制執(zhí)行。調(diào)解（1）調(diào)解的概念調(diào)解，是指第三人(即調(diào)解人)應(yīng)糾紛當事人的請求，依法或依合同約定，對雙方當事人進行說服教育，居中調(diào)停，使其在互相諒解、互相讓步的基礎(chǔ)上解決其糾紛的一種途徑。（2）調(diào)解的形式法院調(diào)解，是指在人民法院的主持下，在雙方當事人自愿的基礎(chǔ)上，以制作調(diào)解書的形式，從而解決糾紛的一種方式。民間調(diào)解，即在當事人以外的第三人或組織的主持下，通過相互諒解，使糾紛得到穩(wěn)妥的解決,無約束力行政調(diào)解，或稱行政調(diào)處，是指在有關(guān)行政機關(guān)的主持下，依據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及政策，處理糾紛的一種方式,無約束力仲裁調(diào)解。仲裁庭在作出裁決前，可以進行調(diào)解。當事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當調(diào)解。仲裁的調(diào)解達成協(xié)議，應(yīng)當制作調(diào)解書或者裁決書,對當事人有約束力例1：建設(shè)工程民事糾紛經(jīng)不同主體調(diào)解成功并制作了調(diào)解書，其中可以強制執(zhí)行的是（）（09真）A、雙方簽收的由人民調(diào)解委員公制作的調(diào)解書B、雙方簽收的仲裁調(diào)解書C、人民法院依法作出但原告方拒絕簽收的調(diào)解書D、雙方簽收的由人民政府職能部門依法作出的調(diào)解書【參考答案】B例下列選項中，對調(diào)解的理解錯誤的是()。（10真）A、當事人庭外和解的，可以請求法院制作調(diào)解書B、仲裁調(diào)解生效后產(chǎn)生執(zhí)行效力C、仲裁裁決生效后可以進行仲裁調(diào)解D、法院在強制執(zhí)行時不能制作調(diào)解書【參考答案】C例3：王某在施工現(xiàn)場工作時不慎受傷，在監(jiān)理工程師的調(diào)解下，王某與雇主達成協(xié)議，雇主一次性支付王某兩萬元作為補償，王某放棄訴訟權(quán)利。這種調(diào)解方式屬于()。（11真）A、行政調(diào)解B、法院調(diào)解C、仲裁調(diào)解D、人民調(diào)解【參考答案】D例4：在法院的主持下，甲乙雙方就糾紛的解決達成了調(diào)解協(xié)議，法院依法制作了調(diào)解書但在送達前甲方反悔，這時法院應(yīng)該()。（11真）A、徑行判決B、強制執(zhí)行C、留置送達D、重新調(diào)解【參考答案】A二、證據(jù)（０分；3分；5分）證據(jù)，是指在訴訟中能夠證明案件真實情況的各種資料。當事人要證明自己提出的主張，需要向法院提供相應(yīng)的證據(jù)資料。掌握證據(jù)的種類才能正確搜集證據(jù)；掌握證據(jù)的保全才能不使對自己有利的證據(jù)滅失；掌握證據(jù)的應(yīng)用才能真正發(fā)揮證據(jù)的作用。（一）掌握證據(jù)的種類民事證據(jù)有以下7種，分別是：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄。書證和物證（1）書證，是指以所載文字、符號、圖案等方式所表達的思想內(nèi)容來證明案件事實的書面材料或者其他物品。書證一般表現(xiàn)為各種書面形式文件或紙面文字材料（但非紙類材料亦可成為書證載體），如合同文件、各種信函、會議紀要、電報、傳真、電子郵件、圖紙、圖表等（2）物證物證，則是指能夠證明案件事實的物品及其痕跡，凡是以其存在的外形、重量、規(guī)格、損壞程度等物體的內(nèi)部或者外部特征來證明待證事實的一部或者全部的物品及痕跡，均屬于物證范疇。例如，在工程實踐中，在對建筑材料、設(shè)備以及工程質(zhì)量進行鑒定的過程中所涉及的各種證據(jù)，往往表現(xiàn)為物證這種形式。視聽資料視聽資料，是指利用錄音、錄像等技術(shù)手段反映的聲音、圖像以及電子計算機儲存的數(shù)據(jù)證明案件事實的證據(jù)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，只要不是以侵害他人合法權(quán)益（如侵害隱私）或者違反法律禁止性規(guī)定的方法（如竊聽）取得的，仍可以作為認定案件事實的依據(jù)。證人證言和當事人陳述（1）證人證言證人是指了解案件情況并向法院、仲裁機構(gòu)或當事人提供證詞的人。證人就案件情況所作的陳述即為證人證言。例：根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，（）可以作為民事訴訟證人。（09真）A、本案審判員B、涉及本案的鑒定人員C、本案原告訴訟代理人D、本案被告的親屬【參考答案】D（2）當事人陳述當事人陳述，是指當事人在訴訟或仲裁中，就本案的事實向法院或仲裁機構(gòu)所作的陳述?！叭嗣穹ㄔ簩Ξ斒氯说年愂觯瑧?yīng)當結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)”?！爱斒氯藢ψ约旱闹鲝垼挥斜救岁愂龆荒芴岢銎渌嚓P(guān)證據(jù)的，其主張不予支持。但對方當事人認可的除外?！辫b定結(jié)論和勘驗筆錄（1）鑒定結(jié)論當事人申請鑒定，應(yīng)當注意在舉證期限內(nèi)提出。當事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準許：1）鑒定程序或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；2）鑒定程序嚴重違法的；3）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；4）經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對于有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。（2）勘驗筆錄勘驗筆錄，是指的人民法院為了查明案件的事實，指派勘驗人員對與案件爭議有關(guān)的現(xiàn)場、物品或物體進行查驗、拍照、測量，并將查驗的情況與結(jié)果制成的筆錄。例1：民事訴訟的證據(jù)不包括（）（09真）A、書證B、物證C、視聽資料D、科學試驗【參考答案】D例2：當事人提交給法院的以下材料中，不屬于民事訴訟證據(jù)的有()。（10真）A、建筑工程法規(guī)B、建筑材料檢驗報告C、工程竣工驗收現(xiàn)場錄像D、雙方往來的電子郵件E、代理意見【參考答案】AE（二）熟悉證據(jù)的保全和應(yīng)用證據(jù)保全（1）證據(jù)保全的概念所謂證據(jù)保全，是指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據(jù)申請人的申請或依職權(quán)，對證據(jù)加以固定和保護的制度。（2）證據(jù)保全的申請當事人向人民法院申請保全證據(jù)的，不得遲于舉證期限屆滿前7日。當事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔保?！吨俨梅ā返?6條也規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據(jù)保全。當事人申請證據(jù)保全的，仲裁委員會應(yīng)當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院?！保?）證據(jù)保全的實施人民法院進行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采用查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。人民法院進行證據(jù)保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場。證據(jù)的應(yīng)用（1）證明對象（2）舉證責任誰主張，誰舉證。不需證明的事實：眾所周知的事實；自然規(guī)律及定理；根據(jù)法律規(guī)定或已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推出的另一事實；已為法院發(fā)生效力的裁判所確認的事實；已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認的事實；已為有效公證文書所證明的事實。例1：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，當事人無需舉證證明的事實有（）（09真）A、太陽自東方升起，自西方落下B、人受重傷后若得不到及時救治，會有生命危險C、人所共知的某項單位偷工減料D、已被仲裁機構(gòu)生效的裁決書所確認的事實E、已被人民法院生效裁判所確認的事實【參考答案】ADE例2：在民事訴訟中，當事人不需要運用證據(jù)加以證明的是()的事實。（10真）A、請求實體權(quán)益B、免除自己法律責任C、主張程序違法D、對方承認【參考答案】D（3）證據(jù)的收集與固定（4）證明過程1）舉證時限所謂舉證時限，是指法律規(guī)定或法院、仲裁機構(gòu)指定的當事人能夠有效舉證的期限。當事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)在舉證期限內(nèi)申請延期舉證，經(jīng)人民法院批準，可以適當延長舉證期限。2）證據(jù)交換我國民事訴訟中的證據(jù)交換，是指在訴訟答辯期屆滿后開庭審理前，在人民法院的主持下，當事人之間相互明示其持有證據(jù)的過程。證據(jù)交換制度的設(shè)立，有利于當事人之間明確爭議焦點，集中辯論；有利于法院盡快了解案件爭議焦點，集中審理；有利于當事人盡快了解對方的事實依據(jù)，促進當事