【正文】 什么類型的法律規(guī)范？剛才王老師所做的報告也給了我一個很好的啟發(fā)。我在自己寫的《論物權(quán)法的規(guī)范配置》里面曾經(jīng)簡單地把《物權(quán)法》第24條認定為是一個倡導性規(guī)范。但王老師的報告讓我認識到，如果《物權(quán)法》第24條是作為一個發(fā)揮行為指引作用的行為規(guī)范的話，它是一個倡導性規(guī)范。但如果它是作為發(fā)揮裁判依據(jù)功能的裁判規(guī)范的話，它是一個強制性規(guī)范。也就是說未經(jīng)登記不得對抗善意第三人，這個價值判斷結(jié)論本身是不能約定排除的。但作為行為指引，要不要去辦登記，取決于當事人自己的自主決定，不過立法機關是提倡和誘導當事人去辦理登記的。所以可能在行為規(guī)范和裁判規(guī)范的二分之下，第24條究竟是一種什么類型的復雜規(guī)范，我覺得王老師的報告給了我一個非常好的啟發(fā)，也是我之前沒有想到的。另外就是司法解釋第10條第4項，我同意王老師的結(jié)論。第10條第4項在我看來，是一個很值得討論的規(guī)則。第10條第4項在我看來最大的問題就是，沒有自始至終貫徹類型化的思考方法。為什么這么說？因為第10條第4項中間，那個辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的買受人如果是惡意的話，本身就是《物權(quán)法》第24條的題中應有之義。就像王老師剛才提到的，未經(jīng)登記不得對抗的僅僅是善意第三人。如果辦理登記的是惡意第三人，當然是在不登記就可以對抗的范圍之中。這是它類型化做得不夠的一點，到底辦理所有權(quán)登記手續(xù)的受讓人是善意的還是惡意的？另外就算他是善意的，這個地方仍然要做進一步的類型區(qū)分。做什么樣的類型區(qū)分呢？在辦理了所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的買受人是善意的情況下，可能有多種情形，比如一種可能的情形是，買受人和出賣人，或者買受人本身對交易的規(guī)則不熟悉，他以為不用進行任何類型的現(xiàn)實交付和替代交付行為，只要辦理了所有權(quán)移轉(zhuǎn)的登記手續(xù)，自己就取得了船舶、航空器、機動車的所有權(quán)了。這個時候可能第10條的第4項還有它的用武之地。但這種情形是比較罕見的。更常見的是那個辦理了所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記的買受人是善意的買受人。這個時候，出賣人與先手交易的買受人之間進行的交付，也可能不是現(xiàn)實交付，也可能是一個占有改定的替代交付。在這種情形下，出賣人有可能把這個價值相對較高的動產(chǎn)交付給辦理了所有權(quán)過戶登記手續(xù)的后手買受人。這個時候的善意買受人就是典型的《物權(quán)法》24條所說的“未經(jīng)登記，不得對抗”的善意買受人。也可能出賣人向先手買受人進行的是現(xiàn)實交付。這時辦理所有權(quán)過戶登記手續(xù)的后手買受人如果是善意的，出賣人向他進行了《物權(quán)法》第227條替代交付中間的比如說指示交付或者占有改定，在這種情形下作為辦理所有權(quán)過戶登記手續(xù)的善意買受人，仍然應當是《物權(quán)法》第24條所說的未經(jīng)登記，不得對抗的善意第三人。所以第10條第4項最大的問題就在于，沒有很好地貫徹類型化的思考方法?？峙乱媚康男韵蘅s的方法限縮第10條第4項的適用范圍，這樣才能讓它獲取相應的正當性。這是我想說的第四點。我想說的第五點主要涉及到剛才王老師提到的違約金數(shù)額調(diào)整的問題。如果約定的違約金低于一方違約給另一方造成的損失，王老師的報告讓我認識到，對于這個問題同樣要貫徹類型化的思考方法。這句話的意思就是，如果違約金低于一方違約給另一方造成的損失，是當事人自愿選擇的結(jié)果，那么自愿的不公平也是公平，這時就不存在違約金數(shù)額的調(diào)整問題。違約金數(shù)額調(diào)整應當嚴格限制在訂立合同時，當事人通常具備的預見能力不能預見一方違約給對方造成的損失這么高。在這種情況下，才有一個應當事人請求對違約金數(shù)額去進行調(diào)整的問題。因為它超出了當事人一般應該具備的預見能力。這個時候《合同法》第114條第2款才有用武之地。這也是提醒我們要注意類型化思考方法的運用。這是我想說的第五點。我想說的第六點，就是關于過失相抵。在最高人民法院組織編寫的《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》一書中，當時分給我的任務是寫第29條、第30條和第31條的條文解讀。在寫第30條的解讀時，說實話我沒有想到王老師在報告中提到的這么多問題。剛才王老師的報告也讓我認識到應該強調(diào)這么幾點：首先一點，《買賣合同司法解釋》第30條關于過失相抵的規(guī)定，和《合同法》第119條所謂減輕損失規(guī)則的規(guī)定之間是存在著內(nèi)在的關聯(lián)的。《合同法》第119條關于減輕損失的規(guī)則，籠統(tǒng)地說，其實是在某種意義上對擴大部分的損失采取了過失相抵。另外，《買賣合同司法解釋》第30條，是不同于《合同法》第120條關于雙方違約的規(guī)則。在《合同法》第120條中，如果雙方都違約了，要各自承擔相應的違約責任。這個不是過失相抵。因為過失相抵針對的是同一個損失，而雙方違約針對的是合同每一方當事人各自給對方所造成的損失。另外就是第三點，王老師的報告也提醒了我，那就是在《合同法》上規(guī)定過失相抵，其實它的適用范圍是相當有限的。不如規(guī)定為如果一方違約，出賣人違約給買受人造成損失了，如果說買受人也有可歸責事由的，應扣減相應的損失賠償額?？赡堋翱蓺w責事由”這個詞比用“過失相抵”這個詞要更好一點。因為在《合同法》對買賣合同采取嚴格責任原則的情況下，“可歸責事由”是一個遠比“過錯”更重要、更準確的表達。所以王老師對第30條的解釋，至少給了我以上的三點啟發(fā)。最后王老師談到了《買賣合同司法解釋》的第44條，正好建國教授在這兒，我也就著剛才王老師提出的問題請教一下建國教授。我的理解是，最高法院是說如果是44條第1項規(guī)定的情形，一個訴訟就能解決當事人之間的糾紛了。但如果是44條第2項規(guī)定的事項的話，必須提出反訴，那就是兩個訴訟，不能用一個訴訟來解決，我也不太清楚這么理解對不對?？傊艿降膯l(fā)很多，我簡單談以上幾點，不對的請王老師和在座的各位老師、同學批評指正。謝謝大家！主持人：感謝王老師的精彩點評。下面請石佳友老師點評。石佳友副教授：感謝王老師非常系統(tǒng)的講授，也感謝王軼老師精彩的點評。我就說說我受到的啟發(fā)，主要說六條。當然很多條文前面也提到了，我主要談我自己的想法。首先一個是兩位老師都提到的第3條。確實在無權(quán)處分的情況下，合同有效?！顿I賣合同司法解釋》第3條第1款說的還不是很明白，但第2款就說得很明白了：買受人要求出賣人承擔違約責任。違約責任的措辭肯定是承認合同已經(jīng)有效；所以，第2款非常清楚地說明了無權(quán)處分的情況下合同仍然有效。如同兩位老師所講到的，這與《合同法》第51條的無權(quán)處分規(guī)定相沖突。另外，還有一個很大的問題，就是和《合同法》第132條的權(quán)利擔保的規(guī)定相沖突。根據(jù)這個司法解釋，出賣人不再負有所有權(quán)擔?；蚴翘幏謾?quán)擔保的義務，這顯然是違反了《合同法》的基本原則的。出賣人不負有權(quán)利擔保義務，這在比較法角度上也是難以承認的：作為出賣人，我不再需要擔保我擁有所有權(quán)或處分權(quán)，無論如何買賣合同都是有效的；這個是很大的問題。所以顯然，除了《合同法》第51條之外，司法解釋跟《合同法》第132條的沖突是很明顯的。另外一個問題就是，解釋不僅架空了《合同法》第51條中規(guī)定的權(quán)利人的追認權(quán)，而且也剝奪了權(quán)利人的“拒絕追認權(quán)（否認權(quán)）”，現(xiàn)在，不管你否認不否認，無權(quán)處分人跟第三人所簽訂的、出賣你所有的物的合同都會是有效的。這就帶來一個很大的“正當性”的問題：憑什么剝奪所有權(quán)人根據(jù)《合同法》享有的追認權(quán)？這也是侵犯了所有權(quán)人的所有權(quán)，違反了《物權(quán)法》。第二個條文就是兩位老師都提到的司法解釋第9條。不過，我個人有一點不同的認識。我對第2款先行支付價款的買受人的優(yōu)先權(quán)，我認為這個也是錯誤的。當然，王老師說這意味著買方已經(jīng)履行了主要義務，可以賦予他以優(yōu)先權(quán)，顯然有一定道理。但是，我個人仍然從《合同法》132條的解釋出發(fā)。第132條表明出賣人要有所有權(quán)或處分權(quán)。所以當他進行第一次買賣之后，出賣人負有向第一買受人移轉(zhuǎn)貨物所有權(quán)的義務，這個時候他已經(jīng)不再享有處分權(quán)了。由此往下，第二和第三買受人根據(jù)第132條，就是沒有權(quán)利了。所以，要根據(jù)《合同法》第132條的嚴格解釋，第二、第三次轉(zhuǎn)讓應當是沒有效力的。所以不管是誰，第二、第三買受人也可能支付價款在先，但不能取得優(yōu)先權(quán)。我認為第3款規(guī)定以合同時間稍微有點道理，當然我也完全同意王老師的意見：這個第3款其實還是有問題。我經(jīng)常感到困惑的是：法院怎么能以司法解釋這樣一個形式，來改變立法所確定的債權(quán)平等性原則？司法如何能對債的效力的基本原則進行變動？這里面顯然有一個“合法性”的危機。說到底，你終究只是一個司法解釋；從權(quán)利發(fā)生學的角度來看，司法解釋怎么能把債權(quán)的平等性規(guī)則這樣一個債法基本規(guī)則，改變?yōu)橐罆r間順序賦予債權(quán)人優(yōu)先權(quán)？以時間成立的先后順序來順位，這一來債權(quán)不是變得跟物權(quán)一樣了嗎？我們講物權(quán)的優(yōu)先性，很大程度上講就是有時間的先后順序，先成立的對抗后成立的。所以，這個第3款也不好，但是，第2款更糟糕。第三個條文是司法解釋的第18條。第18條講約定的檢驗期間已滿，依標的物的性質(zhì)難以全面完成檢驗，人民法院就說這個約定期間只是一個外觀約定瑕疵的期間。接下來又說，如果對合理期間的約定短于法律、行政法規(guī)的期限，應當以法定的期間為準。這帶來一個很大的問題就是：這顯然是對當事人意思自治的壓制和侵犯；本來人家在合同約定了期限，法院要么非說是這個期限是外觀瑕疵期限，要么又說法律、行政法規(guī)有規(guī)定，應以法定期限。我認為，這個法定期限顯然要看性質(zhì)了；如果是強行法期限，比如汽車強行質(zhì)保的規(guī)定出來了，那么，沒有問題，應當適用。但是，如果不是強行法，這個時候顯然是約定優(yōu)先，為什么非要法定優(yōu)先？如果非要法定優(yōu)先，就違反了《合同法》的私法性質(zhì)。第18條顯然有對當事人意思自治的侵犯。下一個條文是解釋的第27條。兩位老師也都談到了。坦率地講，我一直對《合同法》領域里面法官行使釋明權(quán)采取非常保留和消極的態(tài)度。《合同法》是意思自治最為典型的法，當事人的意思自治應該置于相當?shù)母叨群椭匾匚弧Ｍ趵蠋焺偛乓裁鞔_講到契約自由是合同法的基本原則。在合同法里法官要適用釋明權(quán)，我認為應該有非常嚴格的限制。在違約金的問題上，我認為如果當事人沒有主張違約金過高，為什么要提醒他呢？每個人都是自己利益的最佳法官，他難道不清楚過高嗎？當事人沒主張違約金過高，法官非要提醒他過高，我認為這是非常錯誤的一個條文。該條第3款還規(guī)定，二審法院認為應當適用違約金的，直接釋明改判。如同王老師所講到的，法國民法典第1152條規(guī)定，明確規(guī)定法官可以依職權(quán)對違約金水平進行調(diào)整，而且是對過高和過低的水平都可以以職權(quán)調(diào)整。我個人不贊成這種法官以職權(quán)調(diào)整的威權(quán)主義模式。我認為王老師他們在起草1999年《合同法》的時候，堅持“依當事人請求才調(diào)整”的做法是非常正確的，這是最大限度地尊重當事人的意思自治。因此我非常贊同中國《合同法》的做法?，F(xiàn)在的司法解釋反過來歪曲了《合同法》的原意，又重新邁向了法官職權(quán)主義。合同法本來要求法官依當事人請求才調(diào)整，現(xiàn)在司法解釋把當事人請求擱置了，改成法官釋明，通過釋明來主動提醒一方違約金約定過高：法官有必要替一方當事人操這個心嗎？這顯然違反了《合同法》的本意。另外一個條文就是兩位老師都講到的司法解釋第333條的瑕疵擔保。王老師講得非常對，王軼老師也很正確的指出了瑕疵擔保和物權(quán)行為制度的前途。法國的做法是雙軌制。因為法國在歐盟要求轉(zhuǎn)化1999年歐盟指令的時候，在民法典里保留了瑕疵擔保，然后在消費者法里面具體轉(zhuǎn)化了歐盟指令；這與德國全面修訂民法典債法的做法形成鮮明對比。這種雙軌制格局也受到了很多法國學者的批評。很多學者認為，瑕疵擔保的存在在今天無非是基于行使上的便利，特別是短期時效的規(guī)定。除了這些，它跟普通法上的違約責任，已經(jīng)基本沒有實質(zhì)性的區(qū)別。就像王老師說的，這個本來是落后的東西，現(xiàn)在我們還又把它撿回來，這不僅不代表最新的發(fā)展趨勢，而且，如果我們仔細去看司法解釋的第32和第33條，其實它們還相互矛盾。因為第32條的意思是出賣人有告知義務，不告知不能主張免責或減輕。第33條又反過來講說，買受人有知曉瑕疵的義務。這兩個放在一起不是矛盾了嗎？盡管32條是想說該條只適用于合同約定減輕或免除責任的場合，但是合同中約定減輕或免除瑕疵擔保的場合，往往就是第33條所提到的買受人應當知道有瑕疵的場合；比如說二手車的買賣，之所以約定瑕疵擔保責任的免除，就是因為買受人有義務知曉二手車很可能有這樣或那樣的小毛病。司法解釋把第32條和第33條放在一起，正好沖突了：到底誰有義務關注瑕疵？是出賣人有告知瑕疵的義務，還是買受人有自己知曉的義務？所以，我認為第333條相互矛盾，實在沒有必要，這是比較糟糕的兩個條文。此外，司法解釋第34條把所有權(quán)保留限定在動產(chǎn)，不適用于不動產(chǎn)。我理解這主要是為了跟《物權(quán)法》中物權(quán)變動制度的銜接。但是，嚴格說來《合同法》第134條并沒有把所有權(quán)保留限定在不動產(chǎn)。而且，我也不認為，如果不動產(chǎn)適用分期付款，會必然造成跟物權(quán)法的沖突，譬如房屋分期付款買賣中可以約定所有權(quán)保留條款。所以，司法解釋這個限制的正當性到底在哪里？《合同法》本身沒有限制其適用范圍，司法解釋反而限縮合同法的規(guī)定只能適用于動產(chǎn)，依據(jù)是什么？第34條的限制是沒有道理的。由于時間的關系，我就不再多說了?？傮w上，我的結(jié)論有兩個：一是這個司法解釋在相當程度上是對意思自治和契約自由的侵犯，體現(xiàn)了某種威權(quán)主義和父系主義色彩。這是很危險的管制主義思想。第二就是王軼老師講到的問題，就是司法解釋這種法律淵源對自身的定位。以這個司法解釋為典型，司法解釋在很多情況下超越了自己的角色定位，司法權(quán)在很大程度上構(gòu)成了對立法權(quán)的侵犯；而司法解釋的制定恰恰又缺乏立法那樣的透明度和民主性。這就給憲政秩序上造成了問題。這時我們需要以這個文本為典型來解釋我們的司法解釋，在中國特色的司法解釋模式下，我們到底該如何合理地配置司法資源？我認為這是一個很大的問題，至少這個司法解釋是一個很好的研究范本。我就說這么多，非常感謝大家！主持人：謝謝石老師富有激情的點評。下面請肖老師點評。肖建國教授：非說不可，那我就說兩句吧。我是來學習的，因為王老師是我的老師，我在讀碩士期間上了很多王老師的課。后來講過5年的《合同法》，現(xiàn)在主要搞民訴了。今天我覺得收獲非常大。我想主要就司法解釋的27條和44條關于釋明和抗辯談一談自己的看法，另外再向王老師提一個問題，有些問題還是不太明白?！顿I賣合同司法解釋》第27條和第44條確實談到了在什么情況下構(gòu)成抗辯，抗辯以什么方式來提出，法官如果認為抗辯不成立該怎么做，成立的話該怎么做。我們都作了規(guī)定。實際在我們過去的《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》中，關于法官釋明的規(guī)定所作為一項訴訟義務來加以規(guī)定的?！睹袷伦C據(jù)司法解釋》第35條明確規(guī)定了當事人主張民