【正文】 少直至項目缺陷責(zé)任期屆滿)。這一規(guī)定的目的是為了確保在社會資本履行完其全部出資義務(wù)之前不得輕易退出項目。在鎖定期內(nèi)，如果發(fā)生以下特殊的情形，可以允許發(fā)生股權(quán)變更：(1)項目貸款人為履行本項目融資項下的擔(dān)保而涉及的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更。(2)將項目公司及其母公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給社會資本的關(guān)聯(lián)公司。(3)如果政府參股了項目公司，則政府轉(zhuǎn)讓其在項目公司股權(quán)的不受上述股權(quán)變更限制。(二)其他限制。除鎖定期外，在一些PPP項目合同中還可能會約定對受讓方的要求和限制，例如約定受讓方須具備相應(yīng)的履約能力及資格，并繼承轉(zhuǎn)讓方相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)等。在一些特定的項目中，政府方有可能不希望特定的主體參與到PPP項目中，因此可能直接在合同中約定禁止將項目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給特定的主體。這類對于股權(quán)受讓方的特殊限制通常不以鎖定期為限，即使在鎖定期后，仍然需要政府方的事前批準(zhǔn)才能實施。但此類限制通常不應(yīng)存在任何地域或所有制歧視。(三)違反股權(quán)變更限制的后果。一旦發(fā)生違反股權(quán)變更限制的情形，將直接認定為項目公司的違約行為，情節(jié)嚴(yán)重的，政府方將有權(quán)因該違約而提前終止項目合同。第十一節(jié)付費機制付費機制關(guān)系PPP項目的風(fēng)險分配和收益回報，是PPP項目合同中的核心條款。實踐中，需要根據(jù)各方的合作預(yù)期和承受能力，結(jié)合項目所涉的行業(yè)、運作方式等實際情況，因地制宜地設(shè)臵合理的付費機制。一、付費機制的分類在PPP項目中，常見的付費機制主要包括以下三類：(一)政府付費。政府付費(GovernmentPayment)是指政府直接付費購買公共產(chǎn)品和服務(wù)。在政府付費機制下，政府可以依據(jù)項目設(shè)施的可用性、產(chǎn)品或服務(wù)的使用量以及質(zhì)量向項目公司付費。政府付費是公用設(shè)施類和公共服務(wù)類項目中較為常用的付費機制，在一些公共交通項目中也會采用這種機制。(二)使用者付費。使用者付費(UserCharges)是指由最終消費用戶直接付費購買公共產(chǎn)品和服務(wù)。項目公司直接從最終用戶處收取費用，以回收項目的建設(shè)和運營成本并獲得合理收益。高速公路、橋梁、地鐵等公共交通項目以及供水、供熱等公用設(shè)施項目通?？梢圆捎檬褂谜吒顿M機制。(三)可行性缺口補助?？尚行匀笨谘a助(ViabilityGapFunding，簡稱VGF)是指使用者付費不足以滿足項目公司成本回收和合理回報時，由政府給予項目公司一定的經(jīng)濟補助，以彌補使用者付費之外的缺口部分。可行性缺口補助是在政府付費機制與使用者付費機制之外的一種折衷選擇。在我國實踐中，可行性缺口補助的形式多種多樣，具體可能包括土地劃撥、投資入股、投資補助、優(yōu)惠貸款、貸款貼息、放棄分紅權(quán)、授予項目相關(guān)開發(fā)收益權(quán)等其中的一種或多種。二、設(shè)置付費機制的基本原則和主要因素(一)基本原則。不同PPP項目適合采用的付費機制可能完全不同，一般而言，在設(shè)臵項目付費機制時需要遵循以下基本原則：既能夠激勵項目公司妥善履行其合同義務(wù)，又能夠確保在項目公司未履行合同義務(wù)時，政府能夠通過該付費機制獲得有效的救濟。(二)主要考慮因素。在設(shè)臵付費機制時，通常需要考慮以下因素：。PPP項目所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量是否可以準(zhǔn)確計量，決定了其是否可以采用使用量付費和績效付費方式。因此，在一些公用設(shè)施類和公共服務(wù)類PPP項目中，如供熱、污水處理等，需要事先明確這類項目產(chǎn)出的數(shù)量和質(zhì)量是否可以計量以及計量的方法和標(biāo)準(zhǔn)，并將上述方法和標(biāo)準(zhǔn)在PPP項目合同中加以明確。付費機制應(yīng)當(dāng)能夠保證項目公司獲得合理的回報，以對項目公司形成適當(dāng)、有效的激勵，確保項目實施的效率和質(zhì)量。鑒于PPP項目的期限通常很長，為了更好地應(yīng)對項目實施過程中可能發(fā)生的各種情勢變更，付費機制項下一般也需要設(shè)臵一定的變更或調(diào)整機制。對于需要由項目公司進行融資的PPP項目，在設(shè)臵付費機制時還需考慮該付費機制在融資上的可行性以及對融資方吸引力。在多數(shù)PPP項目、尤其是采用政府付費和可行性缺口補助機制的項目中，財政承受能力關(guān)系到項目公司能否按時足額地獲得付費，因此需要事先對政府的財政承受能力進行評估。(三)定價和調(diào)價機制。在付費機制項下，通常還要根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定、結(jié)合項目自身特點，設(shè)臵合理的定價和調(diào)價機制，以明確項目定價的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)價的條件、方法和程序，以及是否需要設(shè)臵唯一性條款和超額利潤限制機制等內(nèi)容。鑒于不同付費機制下PPP項目的基本架構(gòu)和運作方式可能完全不同，相關(guān)合同條款約定往往存在較大差異，本指南第三章將對不同付費機制下的核心要素進行詳細闡述。此外，不同付費機制、不同行業(yè)領(lǐng)域下PPP項目定價和調(diào)價的依據(jù)、考慮因素和方法也各不相同，將在本指南第三章、第四章中分別進行論述。第十二節(jié)履約擔(dān)保一、概述(一)履約擔(dān)保的含義和方式。在大部分PPP項目中，政府通常會與專門為此項目新設(shè)的、沒有任何履約記錄的項目公司簽約。鑒于項目公司的資信能力尚未得到驗證，為了確保項目公司能夠按照合同約定履約，政府通常會希望項目公司或其承包商、分包商就其履約義務(wù)提供一定的擔(dān)保。本節(jié)所述的履約擔(dān)保廣義上是指為了保證項目公司按照合同約定履行合同并實施項目所設(shè)臵的各種機制。履約擔(dān)保的方式通常包括履約保證金、履約保函以及其他形式的保證等。(二)要求項目公司提供履約擔(dān)保的主要考慮因素。在傳統(tǒng)的采購模式中，政府通常可能會要求項目承包商或分包商通過提供保函或第三人保證(例如母公司擔(dān)保)等方式為其履約進行擔(dān)保。但PPP模式與傳統(tǒng)的采購模式有所不同，在要求項目公司提供履約擔(dān)保時還需要考慮以下因素：(即項目公司的投資人僅以其在項目公司中的出資為限對項目承擔(dān)責(zé)任)，因此多數(shù)情況下項目公司的母公司本身可能并不愿意為項目提供額外的擔(dān)保。(例如付費機制和項目期限機制等)，足以激勵和約束項目公司妥善履約。、擔(dān)保額度越大對政府越有利，因為實際上每增加一項擔(dān)保均會相應(yīng)增加項目實施的成本。(三)選擇履約擔(dān)保方式的基本原則。為了更好地實現(xiàn)物有所值原則，在具體項目中是否需要項目公司提供履約擔(dān)保、需要提供何種形式的擔(dān)保以及擔(dān)保額度，均需要具體分析和評估。一般的原則是，所選用的擔(dān)保方式可以足夠擔(dān)保項目公司按合同約定履約，且在出現(xiàn)違約的情形下政府有足夠的救濟手段即可。如果該項目公司的資信水平和項目本身的機制足以確保項目公司不提供履約擔(dān)保同樣能夠按照合同約定履約，且在項目公司違約的情形下，政府有足夠的救濟手段，則可以不需要項目公司提供履約擔(dān)保。反言之，如果項目公司資信和項目機制均不足以確保項目公司按合同約定履約，同時項目公司違約時，政府缺乏充足有效的救濟手段，則需要項目公司提供適當(dāng)?shù)穆募s擔(dān)保。二、常見的履約擔(dān)保方式——保函在PPP實踐中，最為常見、有效的履約擔(dān)保方式是保函。保函是指金融機構(gòu)(通常是銀行)應(yīng)申請人的請求，向第三方(即受益人)開立的一種書面信用擔(dān)保憑證，用以保證在申請人未能按雙方協(xié)議履行其責(zé)任或義務(wù)時，由該金融機構(gòu)代其履行一定金額、一定期限范圍內(nèi)的某種支付責(zé)任或經(jīng)濟賠償責(zé)任。在出具保函時，金融機構(gòu)有可能要求申請人向金融機構(gòu)提供抵押或者質(zhì)押。為了擔(dān)保項目公司根據(jù)PPP項目合同約定的時間、質(zhì)量實施項目、履行義務(wù)，政府可以要求項目公司提供一個或多個保函，具體可能包括建設(shè)期履約保函、維護保函、移交維修保函等。在PPP項目中，保函既包括項目公司向政府提供的保函，也包括項目承包商、分包商或供應(yīng)商為擔(dān)保其合同義務(wù)履行而向項目公司或直接向政府提供的保函。政府可能根據(jù)項目的實際情況，要求項目公司在不同期間提供不同的保函，常見的保函包括：(一)建設(shè)期的履約保函。建設(shè)期履約保函是比較常見的一種保函，主要用于擔(dān)保項目公司在建設(shè)期能夠按照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)進行建設(shè)，并且能夠按時完工。該保函的有效期一般是從項目合同全部生效之日起到建設(shè)期結(jié)束。(二)運營維護期的履約保函/維護保函。運營維護期的履約保函，也稱維護保函，主要用以擔(dān)保項目公司在運營維護期內(nèi)按照項目合同的約定履行運營維護義務(wù)。該保函的有效期通常視具體項目而定，可以一直到項目期限終止。在項目期限內(nèi)，項目公司有義務(wù)保證該保函項下的金額一直保持在一個規(guī)定的金額，一旦低于該金額，項目公司應(yīng)當(dāng)及時將該保函恢復(fù)至該規(guī)定金額。(三)移交維修保函。在一些PPP項目中，還可能會約定移交維修保函。移交維修保函提交時點一般在期滿終止日12個月之前，擔(dān)保至期滿移交后12個月屆滿。與此同時，在PPP項目合同簽訂前，政府還可能要求項目公司提供下列保函：(一)投標(biāo)保函。在許多PPP項目中，政府會要求參與項目采購的社會資本提供一個銀行保函，作為防止惡意參與采購的一項保障(如社會資本參與采購程序僅僅是為了獲取商業(yè)信息，而沒有真正的簽約意圖)。這類保函通常在采購程序結(jié)束并且選定社會資本同意或正式簽署PPP項目合同時才會予以返還。因此，投標(biāo)保函并不直接規(guī)定在PPP項目合同中，因為一旦簽署了PPP項目合同，投標(biāo)保函即被返還并且失效。(二)擔(dān)保合同前提條件成就的履約保函。在一些PPP項目中，為了確保項目公司能夠按照規(guī)定的時間達成融資交割等PPP項目合同中約定的前提條件，政府可能會要求項目公司在簽署PPP項目合同之前向政府提交一份履約保函，以擔(dān)保合同前提條件成就。該保函通常在PPP項目合同條款全部生效之日即被返還并失效(關(guān)于前提條件，請見本章第四節(jié))。第十三節(jié)政府承諾為了確保PPP項目的順利實施，在PPP項目合同中通常會包括政府承諾的內(nèi)容，用以明確約定政府在PPP項目實施過程中的主要義務(wù)。一般來講，政府承諾需要同時具備以下兩個前提：一是如果沒有該政府承諾，會導(dǎo)致項目的效率降低、成本增加甚至無法實施。二是政府有能力控制和承擔(dān)該義務(wù)。由于PPP項目的特點和合作內(nèi)容各有不同，需要政府承擔(dān)的義務(wù)有可能完全不同。在不同PPP項目合同中，政府承諾有可能集中規(guī)定在同一條款項下，也有可能散見于不同條款中。實踐中較為常見的政府承諾如下：一、付費或補助在采用政府付費機制的項目中，政府按項目的可用性、使用量或績效來付費是項目的主要回報機制。在采用可行性缺口補助機制的項目中，也需要政府提供一定程度的補助。對于上述兩類項目，按照合同約定的時間和金額付費或提供補助是政府的主要義務(wù)。在一些供電、供氣等能源類項目中，可能會設(shè)臵“照付不議”的付費安排，即政府在項目合同中承諾一個最低采購量，如果項目公司按照該最低采購量供應(yīng)有關(guān)能源并且不存在項目公司違約等情形，不論政府是否需要采購有關(guān)能源，其均應(yīng)按照上述最低采購量付費。二、負責(zé)或協(xié)助獲取項目相關(guān)土地權(quán)利在一些PPP項目合同中，根據(jù)作為一方簽約主體的政府方的職權(quán)范圍以及項目的具體情形不同，政府方有可能會承諾提供項目有關(guān)土地的使用權(quán)或者為項目公司取得相關(guān)土地權(quán)利提供必要的協(xié)助(關(guān)于土地取得的機制，請見本章第六節(jié))。三、提供相關(guān)連接設(shè)施一些PPP項目的實施，可能無法由項目公司一家獨自完成，還需要政府給予一定的配套支持，包括建設(shè)部分項目配套設(shè)施，完成項目與現(xiàn)有相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的對接等。例如，在一些電力項目中，除了電廠建設(shè)本身，還需要建設(shè)輸電線路以及其他輔助連接設(shè)施用以實現(xiàn)上網(wǎng)或并網(wǎng)發(fā)電，這部分連接設(shè)施有可能由政府方建設(shè)或者由雙方共同建設(shè)。因此，在這類PPP項目中，政府方可能會承諾按照一定的時間和要求提供其負責(zé)建設(shè)的部分連接設(shè)施。四、辦理有關(guān)政府審批手續(xù)通常PPP項目的設(shè)計、建設(shè)、運營等工作需要獲得政府的相關(guān)審批后才能實施。為了提高項目實施的效率，一些PPP項目合同中，政府方可能會承諾協(xié)助項目公司獲得有關(guān)的政府審批。尤其是對于那些項目公司無法自行獲得或者由政府方辦理會更為便利的審批，甚至可能會直接規(guī)定由政府方負責(zé)辦理并提供合法有效的審批文件。但政府承諾的具體審批范圍以及承諾的方式，需要根據(jù)法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定、項目具體情況以及獲得相關(guān)審批的難易程度作具體評估。五、防止不必要的競爭性項目在采用使用者付費機制的項目中，項目公司需要通過從項目最終用戶處收費以回收投資并獲取收益，因此必須確保有足夠的最終用戶會使用該項目設(shè)施并支付費用。鑒此，在這類項目的PPP項目合同中，通常會規(guī)定政府方有義務(wù)防止不必要的競爭性項目，即通常所說的唯一性條款。例如，在公路項目中，通常會規(guī)定政府承諾在一定年限內(nèi)、在PPP項目附近一定區(qū)域不會修建另一條具有競爭性的公路(關(guān)于唯一性條款，請見第四章第一節(jié))。六、其他承諾在某些PPP項目合同中也有可能規(guī)定其他形式的政府承諾。例如，在污水處理和垃圾處理項目中，政府可能會承諾按時提供一定量的污水或垃圾以保證項目的運營。第十四節(jié)保險在項目合同談判中，通常只有在最后階段才會談及項目相關(guān)的保險問題，因此這一問題也極易被有關(guān)各方所忽略。然而，能否獲得相關(guān)保險、保險覆蓋的范圍等問題恰恰是項目風(fēng)險的核心所在，需要政府與項目公司在談判中予以重點關(guān)注。本節(jié)將就項目保險所涉的相關(guān)問題進行概述。需要特別說明的是，保險并不能覆蓋項目的所有風(fēng)險，對于具體項目涉及的具體風(fēng)險而言，保險也并不一定是最適合的風(fēng)險應(yīng)對方式。此外，由于保險是一個復(fù)雜且專業(yè)的領(lǐng)域，具體項目需要購買哪些保險還需要根據(jù)項目的具體情況來制定保險方案，并參考專業(yè)保險顧問的意見。一、一般保險義務(wù)(一)購買和維持保險義務(wù)。大多數(shù)PPP項目合同會約定由項目公司承擔(dān)購買和維持保險的相關(guān)義務(wù)，具體可能包括：，購買并維持項目合同約定的保險，確保其有效且達到合同約定的最低保險金額。，以證明項目公司已按合同規(guī)定取得保單并支付保費。，則政府可以投保該項保險，并從履約保函項下扣抵其所支付的保費或要求項目公司償還該項保費。、真實的項目可披露信息。、可撤銷、中止或受損害的行為。，項目公司應(yīng)立即書面通知政府方。等等。(二)保單要求。在PPP項目合同中，政府方可能會要求保單滿足以下要求：。，比如代位權(quán)(即保險人代替被保險人向政府及其工作人員主張權(quán)利)、抵扣權(quán)(根據(jù)《保險法》第六十條第二款規(guī)定：前款規(guī)定的保險事故發(fā)生后，被保險人已經(jīng)從第三者取得損害賠償?shù)模ｋU人賠償保險金時，可以相應(yīng)扣減被保險人從第三者已取得的賠償金額)以及多家保險公司共同分?jǐn)偙ｋU賠償?shù)臋?quán)利，等等。、不續(xù)展保單或?qū)Ρ巫鲋卮笮薷牡仁马棸l(fā)生時提前向政府方發(fā)出書面通知。當(dāng)然，實踐中政府方需要根據(jù)項目實際情