【正文】 對(duì)項(xiàng)目維護(hù)的監(jiān)督和介入 政府方對(duì)項(xiàng)目維護(hù)的監(jiān)督和介入權(quán)，與對(duì)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的監(jiān)督和介入權(quán)類(lèi)似，主要包括：在不影響項(xiàng)目正常運(yùn)營(yíng)和維護(hù)的情形下入場(chǎng)檢查；定期獲得有關(guān)項(xiàng)目維護(hù)情況的報(bào)告及其他相關(guān)資料；48 審閱項(xiàng)目公司擬定的維護(hù)方案并提供意見(jiàn)；在特定情形下，介入項(xiàng)目的維護(hù)工作；等等。 49 第十節(jié) 股權(quán)變更限制 在PPP項(xiàng)目中，雖然項(xiàng)目的直接實(shí)施主體和PPP項(xiàng)目合同的簽署主體通常是社會(huì)資本設(shè)立的項(xiàng)目公司，但項(xiàng)目的實(shí)施仍主要依賴(lài)于社會(huì)資本自身的資金和技術(shù)實(shí)力。項(xiàng)目公司自身或其母公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，可能會(huì)導(dǎo)致不合適的主體成為PPP項(xiàng)目的投資人或?qū)嶋H控制人，進(jìn)而有可能會(huì)影響項(xiàng)目的實(shí)施。鑒此，為了有效控制項(xiàng)目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化，在PPP項(xiàng)目合同中一般會(huì)約定限制股權(quán)變更的條款。該條款通常包括股權(quán)變更的含義與范圍以及股權(quán)變更的限制等內(nèi)容。 一、 限制股權(quán)變更的考慮因素 對(duì)于股權(quán)變更問(wèn)題，社會(huì)資本和政府方的主要關(guān)注點(diǎn)完全不同，合理地平衡雙方的關(guān)注點(diǎn)是確定適當(dāng)?shù)墓蓹?quán)變更范圍和限制的關(guān)鍵。 (一) 政府方關(guān)注。 對(duì)于政府方而言，限制項(xiàng)目公司自身或其母公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更的目的主要是為了避免不合適的主體被引入到項(xiàng)目的實(shí)施過(guò)程中。由于在項(xiàng)目合作方選擇階段，通常政府方是在對(duì)社會(huì)資本的融資能力、技術(shù)能力、管理能力等資格條件進(jìn)行系統(tǒng)評(píng)審后，才最終選定社會(huì)資本合作方。因此如果在項(xiàng)目實(shí)施階段、特別是建設(shè)階段，社會(huì)資本將自身或項(xiàng)目公司的部分或全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給不符合上述資格條件的主體，將有可能直接導(dǎo)致項(xiàng)目無(wú)法按照既定目的或標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施。 (二) 社會(huì)資本關(guān)注。 50 對(duì)社會(huì)資本而言，其希望通過(guò)轉(zhuǎn)讓其所直接或間接持有的部分或全部的項(xiàng)目公司股權(quán)的方式，來(lái)吸引新的投資者或?qū)崿F(xiàn)退出。保障其自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，有利于增加資本靈活性和融資吸引力，進(jìn)而有利于社會(huì)資本更便利地實(shí)現(xiàn)資金價(jià)值。因此，社會(huì)資本當(dāng)然不希望其自由轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)利受到限制。 因此，為更好地平衡上述兩方的不同關(guān)注，PPP項(xiàng)目合同中需要設(shè)定一個(gè)適當(dāng)?shù)墓蓹?quán)變更限制機(jī)制，在合理的期限和限度內(nèi)有效的限制社會(huì)資本不當(dāng)變更股權(quán)。 二、 股權(quán)變更的含義與范圍 在不同PPP項(xiàng)目中，政府方希望控制的股權(quán)變更范圍和程度也會(huì)有所不同，通常股權(quán)變更的范圍包括： (一) 直接或間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)。 在國(guó)際PPP實(shí)踐、特別是涉及外商投資的PPP項(xiàng)目中，投資人經(jīng)常會(huì)搭建多層級(jí)的投資架構(gòu)，以確保初始投資人的股權(quán)變更不會(huì)對(duì)項(xiàng)目公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生直接影響。但在一些PPP項(xiàng)目合同中，會(huì)將項(xiàng)目公司及其各層級(jí)母公司的股權(quán)變更均納入股權(quán)變更的限制范圍，但對(duì)于母公司股權(quán)變更的限制，一般僅限于可能導(dǎo)致母公司控股股東變更的情形。例如，在PPP項(xiàng)目合同中規(guī)定，在一定的期間內(nèi)，項(xiàng)目公司的股權(quán)變更及其各級(jí)控股母公司的控股股權(quán)變更均須經(jīng)過(guò)政府的事前書(shū)面批準(zhǔn)。 (二) 并購(gòu)、增發(fā)等其他方式導(dǎo)致的股權(quán)變更。 PPP合同中的股權(quán)變更，通常并不局限于項(xiàng)目公司或母公司的股東直接或間接將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，還包括以收購(gòu)其他公司51 股權(quán)或者增發(fā)新股等其他方式導(dǎo)致或可能導(dǎo)致項(xiàng)目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)或母公司控股股東發(fā)生變化的情形。 (三) 股份相關(guān)權(quán)益的變更。 廣義上的股權(quán)變更，除包括普通股、優(yōu)先股等股份的持有權(quán)變更以外，還包括股份上附著的其他相關(guān)權(quán)益的變更，例如表決權(quán)等。此外，一些特殊債權(quán)，如股東借款、可轉(zhuǎn)換公司債等，如果也帶有一定的表決權(quán)或者將來(lái)可轉(zhuǎn)換成股權(quán)，則也可能被納入“股權(quán)變更”的限制范圍。 (四) 兜底規(guī)定。 為了確保“股權(quán)變更”范圍能夠全面地涵蓋有可能影響項(xiàng)目實(shí)施的股權(quán)變更，PPP項(xiàng)目合同中往往還會(huì)增加一個(gè)關(guān)于股權(quán)變更范圍的“兜底性條款”，即“其他任何可能導(dǎo)致股權(quán)變更的事項(xiàng)”。 三、 股權(quán)變更的限制 (一) 鎖定期。 1. 鎖定期的含義。 鎖定期，是指限制社會(huì)資本轉(zhuǎn)讓其所直接或間接持有的項(xiàng)目公司股權(quán)的期間。通常在PPP項(xiàng)目合同中會(huì)直接規(guī)定：在一定期間內(nèi)，未經(jīng)政府批準(zhǔn)，項(xiàng)目公司及其母公司不得發(fā)生上文定義的任何股權(quán)變更的情形。這也是股權(quán)變更限制的最主要機(jī)制。 2. 鎖定期期限。 鎖定期的期限需要根據(jù)項(xiàng)目的具體情況進(jìn)行設(shè)定，常見(jiàn)的鎖定期是自合同生效日起，至項(xiàng)目開(kāi)始運(yùn)營(yíng)日后的一定期限（例如52 2年，通常至少直至項(xiàng)目缺陷責(zé)任期屆滿(mǎn)）。這一規(guī)定的目的是為了確保在社會(huì)資本履行完其全部出資義務(wù)之前不得輕易退出項(xiàng)目。 3. 例外情形。 在鎖定期內(nèi)，如果發(fā)生以下特殊的情形，可以允許發(fā)生股權(quán)變更： （1）項(xiàng)目貸款人為履行本項(xiàng)目融資項(xiàng)下的擔(dān)保而涉及的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更； （2）將項(xiàng)目公司及其母公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給社會(huì)資本的關(guān)聯(lián)公司； （3）如果政府參股了項(xiàng)目公司，則政府轉(zhuǎn)讓其在項(xiàng)目公司股權(quán)的不受上述股權(quán)變更限制。 (二) 其他限制。 除鎖定期外，在一些PPP項(xiàng)目合同中還可能會(huì)約定對(duì)受讓方的要求和限制，例如約定受讓方須具備相應(yīng)的履約能力及資格，并繼承轉(zhuǎn)讓方相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)等。在一些特定的項(xiàng)目中，政府方有可能不希望特定的主體參與到PPP項(xiàng)目中，因此可能直接在合同中約定禁止將項(xiàng)目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給特定的主體。 這類(lèi)對(duì)于股權(quán)受讓方的特殊限制通常不以鎖定期為限，即使在鎖定期后，仍然需要政府方的事前批準(zhǔn)才能實(shí)施。但此類(lèi)限制通常不應(yīng)存在任何地域或所有制歧視。 (三) 違反股權(quán)變更限制的后果。 53 一旦發(fā)生違反股權(quán)變更限制的情形，將直接認(rèn)定為項(xiàng)目公司的違約行為，情節(jié)嚴(yán)重的，政府方將有權(quán)因該違約而提前終止項(xiàng)目合同。 54 第十一節(jié) 付費(fèi)機(jī)制 付費(fèi)機(jī)制關(guān)系PPP項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分配和收益回報(bào)，是PPP項(xiàng)目合同中的核心條款。實(shí)踐中，需要根據(jù)各方的合作預(yù)期和承受能力，結(jié)合項(xiàng)目所涉的行業(yè)、運(yùn)作方式等實(shí)際情況，因地制宜地設(shè)臵合理的付費(fèi)機(jī)制。 一、 付費(fèi)機(jī)制的分類(lèi) 在PPP項(xiàng)目中，常見(jiàn)的付費(fèi)機(jī)制主要包括以下三類(lèi)： (一) 政府付費(fèi)。 政府付費(fèi)（Government Payment）是指政府直接付費(fèi)購(gòu)買(mǎi)公共產(chǎn)品和服務(wù)。在政府付費(fèi)機(jī)制下，政府可以依據(jù)項(xiàng)目設(shè)施的可用性、產(chǎn)品或服務(wù)的使用量以及質(zhì)量向項(xiàng)目公司付費(fèi)。政府付費(fèi)是公用設(shè)施類(lèi)和公共服務(wù)類(lèi)項(xiàng)目中較為常用的付費(fèi)機(jī)制，在一些公共交通項(xiàng)目中也會(huì)采用這種機(jī)制。 (二) 使用者付費(fèi)。 使用者付費(fèi)（User Charges）是指由最終消費(fèi)用戶(hù)直接付費(fèi)購(gòu)買(mǎi)公共產(chǎn)品和服務(wù)。項(xiàng)目公司直接從最終用戶(hù)處收取費(fèi)用，以回收項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)營(yíng)成本并獲得合理收益。高速公路、橋梁、地鐵等公共交通項(xiàng)目以及供水、供熱等公用設(shè)施項(xiàng)目通?？梢圆捎檬褂谜吒顿M(fèi)機(jī)制。 (三) 可行性缺口補(bǔ)助。 可行性缺口補(bǔ)助（Viability Gap Funding，簡(jiǎn)稱(chēng)VGF）是指使用者付費(fèi)不足以滿(mǎn)足項(xiàng)目公司成本回收和合理回報(bào)時(shí)，由政府給予項(xiàng)目公司一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助，以彌補(bǔ)使用者付費(fèi)之外的缺口部55 分?？尚行匀笨谘a(bǔ)助是在政府付費(fèi)機(jī)制與使用者付費(fèi)機(jī)制之外的一種折衷選擇。在我國(guó)實(shí)踐中，可行性缺口補(bǔ)助的形式多種多樣，具體可能包括土地劃撥、投資入股、投資補(bǔ)助、優(yōu)惠貸款、貸款貼息、放棄分紅權(quán)、授予項(xiàng)目相關(guān)開(kāi)發(fā)收益權(quán)等其中的一種或多種。 二、 設(shè)置付費(fèi)機(jī)制的基本原則和主要因素 (一) 基本原則。 不同PPP項(xiàng)目適合采用的付費(fèi)機(jī)制可能完全不同，一般而言，在設(shè)臵項(xiàng)目付費(fèi)機(jī)制時(shí)需要遵循以下基本原則：既能夠激勵(lì)項(xiàng)目公司妥善履行其合同義務(wù)，又能夠確保在項(xiàng)目公司未履行合同義務(wù)時(shí)，政府能夠通過(guò)該付費(fèi)機(jī)制獲得有效的救濟(jì)。 (二) 主要考慮因素。 在設(shè)臵付費(fèi)機(jī)制時(shí)，通常需要考慮以下因素： 1. 項(xiàng)目產(chǎn)出是否可計(jì)量。PPP項(xiàng)目所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量是否可以準(zhǔn)確計(jì)量，決定了其是否可以采用使用量付費(fèi)和績(jī)效付費(fèi)方式。因此，在一些公用設(shè)施類(lèi)和公共服務(wù)類(lèi)PPP項(xiàng)目中，如供熱、污水處理等，需要事先明確這類(lèi)項(xiàng)目產(chǎn)出的數(shù)量和質(zhì)量是否可以計(jì)量以及計(jì)量的方法和標(biāo)準(zhǔn)，并將上述方法和標(biāo)準(zhǔn)在PPP項(xiàng)目合同中加以明確。 2. 適當(dāng)?shù)募?lì)。付費(fèi)機(jī)制應(yīng)當(dāng)能夠保證項(xiàng)目公司獲得合理的回報(bào)，以對(duì)項(xiàng)目公司形成適當(dāng)、有效的激勵(lì)，確保項(xiàng)目實(shí)施的效率和質(zhì)量。 56 3. 靈活性。鑒于PPP項(xiàng)目的期限通常很長(zhǎng)，為了更好地應(yīng)對(duì)項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中可能發(fā)生的各種情勢(shì)變更，付費(fèi)機(jī)制項(xiàng)下一般也需要設(shè)臵一定的變更或調(diào)整機(jī)制。 4. 可融資性。對(duì)于需要由項(xiàng)目公司進(jìn)行融資的PPP項(xiàng)目，在設(shè)臵付費(fèi)機(jī)制時(shí)還需考慮該付費(fèi)機(jī)制在融資上的可行性以及對(duì)融資方吸引力。 5. 財(cái)政承受能力。在多數(shù)PPP項(xiàng)目、尤其是采用政府付費(fèi)和可行性缺口補(bǔ)助機(jī)制的項(xiàng)目中，財(cái)政承受能力關(guān)系到項(xiàng)目公司能否按時(shí)足額地獲得付費(fèi)，因此需要事先對(duì)政府的財(cái)政承受能力進(jìn)行評(píng)估。 (三) 定價(jià)和調(diào)價(jià)機(jī)制。 在付費(fèi)機(jī)制項(xiàng)下，通常還要根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定、結(jié)合項(xiàng)目自身特點(diǎn)，設(shè)臵合理的定價(jià)和調(diào)價(jià)機(jī)制，以明確項(xiàng)目定價(jià)的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)價(jià)的條件、方法和程序，以及是否需要設(shè)臵唯一性條款和超額利潤(rùn)限制機(jī)制等內(nèi)容。 鑒于不同付費(fèi)機(jī)制下PPP項(xiàng)目的基本架構(gòu)和運(yùn)作方式可能完全不同，相關(guān)合同條款約定往往存在較大差異，本指南第三章將對(duì)不同付費(fèi)機(jī)制下的核心要素進(jìn)行詳細(xì)闡述。此外，不同付費(fèi)機(jī)制、不同行業(yè)領(lǐng)域下PPP項(xiàng)目定價(jià)和調(diào)價(jià)的依據(jù)、考慮因素和方法也各不相同，將在本指南第三章、第四章中分別進(jìn)行論述。 57 第十二節(jié) 履約擔(dān)保 一、 概述 (一) 履約擔(dān)保的含義和方式。 在大部分PPP項(xiàng)目中，政府通常會(huì)與專(zhuān)門(mén)為此項(xiàng)目新設(shè)的、沒(méi)有任何履約記錄的項(xiàng)目公司簽約。鑒于項(xiàng)目公司的資信能力尚未得到驗(yàn)證，為了確保項(xiàng)目公司能夠按照合同約定履約，政府通常會(huì)希望項(xiàng)目公司或其承包商、分包商就其履約義務(wù)提供一定的擔(dān)保。本節(jié)所述的履約擔(dān)保廣義上是指為了保證項(xiàng)目公司按照合同約定履行合同并實(shí)施項(xiàng)目所設(shè)臵的各種機(jī)制。 履約擔(dān)保的方式通常包括履約保證金、履約保函以及其他形式的保證等。 (二) 要求項(xiàng)目公司提供履約擔(dān)保的主要考慮因素。 在傳統(tǒng)的采購(gòu)模式中，政府通?？赡軙?huì)要求項(xiàng)目承包商或分包商通過(guò)提供保函或第三人保證（例如母公司擔(dān)保）等方式為其履約進(jìn)行擔(dān)保。 但PPP模式與傳統(tǒng)的采購(gòu)模式有所不同，在要求項(xiàng)目公司提供履約擔(dān)保時(shí)還需要考慮以下因素： 1. 社會(huì)資本成立項(xiàng)目公司的目的之一就是通過(guò)項(xiàng)目責(zé)任的有限追索來(lái)實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)剝離（即項(xiàng)目公司的投資人僅以其在項(xiàng)目公司中的出資為限對(duì)項(xiàng)目承擔(dān)責(zé)任），因此多數(shù)情況下項(xiàng)目公司的母公司本身可能并不愿意為項(xiàng)目提供額外的擔(dān)保； 58 2. PPP項(xiàng)目本身通常已經(jīng)設(shè)臵了一些保證項(xiàng)目公司按合同履約的機(jī)制（例如付費(fèi)機(jī)制和項(xiàng)目期限機(jī)制等），足以激勵(lì)和約束項(xiàng)目公司妥善履約； 3. 在PPP項(xiàng)目中并非采用的擔(dān)保方式越多、擔(dān)保額度越大對(duì)政府越有利，因?yàn)閷?shí)際上每增加一項(xiàng)擔(dān)保均會(huì)相應(yīng)增加項(xiàng)目實(shí)施的成本。 (三) 選擇履約擔(dān)保方式的基本原則。 為了更好地實(shí)現(xiàn)物有所值原則，在具體項(xiàng)目中是否需要項(xiàng)目公司提供履約擔(dān)保、需要提供何種形式的擔(dān)保以及擔(dān)保額度，均需要具體分析和評(píng)估。一般的原則是，所選用的擔(dān)保方式可以足夠擔(dān)保項(xiàng)目公司按合同約定履約，且在出現(xiàn)違約的情形下政府有足夠的救濟(jì)手段即可。 如果該項(xiàng)目公司的資信水平和項(xiàng)目本身的機(jī)制足以確保項(xiàng)目公司不提供履約擔(dān)保同樣能夠按照合同約定履約，且在項(xiàng)目公司違約的情形下，政府有足夠的救濟(jì)手段，則可以不需要項(xiàng)目公司提供履約擔(dān)保。 反言之，如果項(xiàng)目公司資信和項(xiàng)目機(jī)制均不足以確保項(xiàng)目公司按合同約定履約，同時(shí)項(xiàng)目公司違約時(shí)，政府缺乏充足有效的救濟(jì)手段，則需要項(xiàng)目公司提供適當(dāng)?shù)穆募s擔(dān)保。 二、 常見(jiàn)的履約擔(dān)保方式——保函 在PPP實(shí)踐中，最為常見(jiàn)、有效的履約擔(dān)保方式是保函。保函是指金融機(jī)構(gòu)（通常是銀行）應(yīng)申請(qǐng)人的請(qǐng)求，向第三方（即受益人）開(kāi)立的一種書(shū)面信用擔(dān)保憑證，用以保證在申請(qǐng)人未能59 按雙方協(xié)議履行其責(zé)任或義務(wù)時(shí)，由該金融機(jī)構(gòu)代其履行一定金額、一定期限范圍內(nèi)的某種支付責(zé)任或經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。在出具保函時(shí)，金融機(jī)構(gòu)有可能要求申請(qǐng)人向金融機(jī)構(gòu)提供抵押或者質(zhì)押。 為了擔(dān)保項(xiàng)目公司根據(jù)PPP項(xiàng)目合同約定的時(shí)間、質(zhì)量實(shí)施項(xiàng)目、履行義務(wù)，政府可以要求項(xiàng)目公司提供一個(gè)或多個(gè)保函，具體可能包括建設(shè)期履約保函、維護(hù)保函、移交維修保函等。在PPP項(xiàng)目中，保函既包括項(xiàng)目公司向政府提供的保函，也包括項(xiàng)目承包商、分包商或供應(yīng)商為擔(dān)保其合同義務(wù)履行而向項(xiàng)目公司或直接向政府提供的保函。 政府可能根據(jù)項(xiàng)目的實(shí)際情況，要求項(xiàng)目公司在不同期間提供不同的保函，常見(jiàn)的保函包括： (一) 建設(shè)期的履約保函。 建設(shè)期履約保函是比較常見(jiàn)的一種保函，主要用于擔(dān)保項(xiàng)目公司在建設(shè)期能夠按照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行建設(shè)，并且能夠按時(shí)完工。該保函的有效期一般是從項(xiàng)目合同全部生效之日起到建設(shè)期結(jié)束。 (二) 運(yùn)營(yíng)維護(hù)期的履約保函/維護(hù)保函。 運(yùn)營(yíng)維護(hù)期的履約保函，也稱(chēng)維護(hù)保函，主要用以擔(dān)保項(xiàng)目公司在運(yùn)營(yíng)維護(hù)期內(nèi)按照項(xiàng)目合同的約定履行運(yùn)營(yíng)維護(hù)義務(wù)。該保函的有效期通常視具體項(xiàng)目而定，可以一直到項(xiàng)目期限終止。在項(xiàng)目期限內(nèi)，項(xiàng)目公司有義務(wù)保證該保函項(xiàng)下的金額一直保持60 在一個(gè)規(guī)定的金額，一旦低于該金額，項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)及時(shí)將該保函恢復(fù)至該規(guī)定金額。 (三) 移交維修保函。 在一些PPP項(xiàng)目中，還可能會(huì)約定移交維修保函。移交維修保函提交時(shí)點(diǎn)一般在期滿(mǎn)終止日12個(gè)月之前，擔(dān)保至期滿(mǎn)移交后12個(gè)月屆滿(mǎn)。 與此同時(shí)，在PPP項(xiàng)目合同簽訂前，政府還可能要求項(xiàng)目公司提供下列保函： (一) 投標(biāo)保函。 在許多PPP項(xiàng)目中，政府會(huì)要求參與項(xiàng)目采購(gòu)的社會(huì)資本提供一個(gè)銀行保函，作為防止惡意參與采購(gòu)的一項(xiàng)保障（如社會(huì)資本參與采購(gòu)程序僅僅是為了獲取商業(yè)信息，而沒(méi)有真正的簽約意圖）。這類(lèi)保函通常在采購(gòu)程序結(jié)束并且選定社會(huì)資本同意或正式簽署PPP項(xiàng)目合同時(shí)才會(huì)予以返還。因此，投標(biāo)保函并不直接規(guī)定在PPP項(xiàng)目合同中，因?yàn)橐坏┖炇鹆薖PP項(xiàng)目合同，投標(biāo)保函即被返還并且失效。 (二) 擔(dān)保合同前提條件成就的履約保函。 在一些PPP項(xiàng)目中，為了確保項(xiàng)目公司能夠按照規(guī)定的時(shí)間達(dá)成融資交割等PPP項(xiàng)目合同中約定的前提條件，政府可能會(huì)要求項(xiàng)目公司在簽署PPP項(xiàng)目合同之前向政府提交一份履約保函，以擔(dān)保合同前提條件成就。該保函通常在PPP項(xiàng)目合同條款全部生效之日即被返還并失效（關(guān)于前提條件，請(qǐng)見(jiàn)