【正文】 對項目維護的監(jiān)督和介入 政府方對項目維護的監(jiān)督和介入權(quán)，與對項目運營的監(jiān)督和介入權(quán)類似，主要包括：在不影響項目正常運營和維護的情形下入場檢查；定期獲得有關(guān)項目維護情況的報告及其他相關(guān)資料；48 審閱項目公司擬定的維護方案并提供意見；在特定情形下，介入項目的維護工作；等等。 49 第十節(jié) 股權(quán)變更限制 在PPP項目中，雖然項目的直接實施主體和PPP項目合同的簽署主體通常是社會資本設(shè)立的項目公司，但項目的實施仍主要依賴于社會資本自身的資金和技術(shù)實力。項目公司自身或其母公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，可能會導致不合適的主體成為PPP項目的投資人或?qū)嶋H控制人，進而有可能會影響項目的實施。鑒此，為了有效控制項目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化，在PPP項目合同中一般會約定限制股權(quán)變更的條款。該條款通常包括股權(quán)變更的含義與范圍以及股權(quán)變更的限制等內(nèi)容。 一、 限制股權(quán)變更的考慮因素 對于股權(quán)變更問題，社會資本和政府方的主要關(guān)注點完全不同，合理地平衡雙方的關(guān)注點是確定適當?shù)墓蓹?quán)變更范圍和限制的關(guān)鍵。 (一) 政府方關(guān)注。 對于政府方而言，限制項目公司自身或其母公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更的目的主要是為了避免不合適的主體被引入到項目的實施過程中。由于在項目合作方選擇階段，通常政府方是在對社會資本的融資能力、技術(shù)能力、管理能力等資格條件進行系統(tǒng)評審后，才最終選定社會資本合作方。因此如果在項目實施階段、特別是建設(shè)階段，社會資本將自身或項目公司的部分或全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給不符合上述資格條件的主體，將有可能直接導致項目無法按照既定目的或標準實施。 (二) 社會資本關(guān)注。 50 對社會資本而言，其希望通過轉(zhuǎn)讓其所直接或間接持有的部分或全部的項目公司股權(quán)的方式，來吸引新的投資者或?qū)崿F(xiàn)退出。保障其自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，有利于增加資本靈活性和融資吸引力，進而有利于社會資本更便利地實現(xiàn)資金價值。因此，社會資本當然不希望其自由轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)利受到限制。 因此，為更好地平衡上述兩方的不同關(guān)注，PPP項目合同中需要設(shè)定一個適當?shù)墓蓹?quán)變更限制機制，在合理的期限和限度內(nèi)有效的限制社會資本不當變更股權(quán)。 二、 股權(quán)變更的含義與范圍 在不同PPP項目中，政府方希望控制的股權(quán)變更范圍和程度也會有所不同，通常股權(quán)變更的范圍包括： (一) 直接或間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)。 在國際PPP實踐、特別是涉及外商投資的PPP項目中，投資人經(jīng)常會搭建多層級的投資架構(gòu)，以確保初始投資人的股權(quán)變更不會對項目公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生直接影響。但在一些PPP項目合同中，會將項目公司及其各層級母公司的股權(quán)變更均納入股權(quán)變更的限制范圍，但對于母公司股權(quán)變更的限制，一般僅限于可能導致母公司控股股東變更的情形。例如，在PPP項目合同中規(guī)定，在一定的期間內(nèi)，項目公司的股權(quán)變更及其各級控股母公司的控股股權(quán)變更均須經(jīng)過政府的事前書面批準。 (二) 并購、增發(fā)等其他方式導致的股權(quán)變更。 PPP合同中的股權(quán)變更，通常并不局限于項目公司或母公司的股東直接或間接將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，還包括以收購其他公司51 股權(quán)或者增發(fā)新股等其他方式導致或可能導致項目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)或母公司控股股東發(fā)生變化的情形。 (三) 股份相關(guān)權(quán)益的變更。 廣義上的股權(quán)變更，除包括普通股、優(yōu)先股等股份的持有權(quán)變更以外，還包括股份上附著的其他相關(guān)權(quán)益的變更，例如表決權(quán)等。此外，一些特殊債權(quán)，如股東借款、可轉(zhuǎn)換公司債等，如果也帶有一定的表決權(quán)或者將來可轉(zhuǎn)換成股權(quán)，則也可能被納入“股權(quán)變更”的限制范圍。 (四) 兜底規(guī)定。 為了確保“股權(quán)變更”范圍能夠全面地涵蓋有可能影響項目實施的股權(quán)變更，PPP項目合同中往往還會增加一個關(guān)于股權(quán)變更范圍的“兜底性條款”，即“其他任何可能導致股權(quán)變更的事項”。 三、 股權(quán)變更的限制 (一) 鎖定期。 1. 鎖定期的含義。 鎖定期，是指限制社會資本轉(zhuǎn)讓其所直接或間接持有的項目公司股權(quán)的期間。通常在PPP項目合同中會直接規(guī)定：在一定期間內(nèi)，未經(jīng)政府批準，項目公司及其母公司不得發(fā)生上文定義的任何股權(quán)變更的情形。這也是股權(quán)變更限制的最主要機制。 2. 鎖定期期限。 鎖定期的期限需要根據(jù)項目的具體情況進行設(shè)定，常見的鎖定期是自合同生效日起，至項目開始運營日后的一定期限（例如52 2年，通常至少直至項目缺陷責任期屆滿）。這一規(guī)定的目的是為了確保在社會資本履行完其全部出資義務(wù)之前不得輕易退出項目。 3. 例外情形。 在鎖定期內(nèi)，如果發(fā)生以下特殊的情形，可以允許發(fā)生股權(quán)變更： （1）項目貸款人為履行本項目融資項下的擔保而涉及的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更； （2）將項目公司及其母公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給社會資本的關(guān)聯(lián)公司； （3）如果政府參股了項目公司，則政府轉(zhuǎn)讓其在項目公司股權(quán)的不受上述股權(quán)變更限制。 (二) 其他限制。 除鎖定期外，在一些PPP項目合同中還可能會約定對受讓方的要求和限制，例如約定受讓方須具備相應(yīng)的履約能力及資格，并繼承轉(zhuǎn)讓方相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)等。在一些特定的項目中，政府方有可能不希望特定的主體參與到PPP項目中，因此可能直接在合同中約定禁止將項目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給特定的主體。 這類對于股權(quán)受讓方的特殊限制通常不以鎖定期為限，即使在鎖定期后，仍然需要政府方的事前批準才能實施。但此類限制通常不應(yīng)存在任何地域或所有制歧視。 (三) 違反股權(quán)變更限制的后果。 53 一旦發(fā)生違反股權(quán)變更限制的情形，將直接認定為項目公司的違約行為，情節(jié)嚴重的，政府方將有權(quán)因該違約而提前終止項目合同。 54 第十一節(jié) 付費機制 付費機制關(guān)系PPP項目的風險分配和收益回報，是PPP項目合同中的核心條款。實踐中，需要根據(jù)各方的合作預(yù)期和承受能力，結(jié)合項目所涉的行業(yè)、運作方式等實際情況，因地制宜地設(shè)臵合理的付費機制。 一、 付費機制的分類 在PPP項目中，常見的付費機制主要包括以下三類： (一) 政府付費。 政府付費（Government Payment）是指政府直接付費購買公共產(chǎn)品和服務(wù)。在政府付費機制下，政府可以依據(jù)項目設(shè)施的可用性、產(chǎn)品或服務(wù)的使用量以及質(zhì)量向項目公司付費。政府付費是公用設(shè)施類和公共服務(wù)類項目中較為常用的付費機制，在一些公共交通項目中也會采用這種機制。 (二) 使用者付費。 使用者付費（User Charges）是指由最終消費用戶直接付費購買公共產(chǎn)品和服務(wù)。項目公司直接從最終用戶處收取費用，以回收項目的建設(shè)和運營成本并獲得合理收益。高速公路、橋梁、地鐵等公共交通項目以及供水、供熱等公用設(shè)施項目通常可以采用使用者付費機制。 (三) 可行性缺口補助。 可行性缺口補助（Viability Gap Funding，簡稱VGF）是指使用者付費不足以滿足項目公司成本回收和合理回報時，由政府給予項目公司一定的經(jīng)濟補助，以彌補使用者付費之外的缺口部55 分?？尚行匀笨谘a助是在政府付費機制與使用者付費機制之外的一種折衷選擇。在我國實踐中，可行性缺口補助的形式多種多樣，具體可能包括土地劃撥、投資入股、投資補助、優(yōu)惠貸款、貸款貼息、放棄分紅權(quán)、授予項目相關(guān)開發(fā)收益權(quán)等其中的一種或多種。 二、 設(shè)置付費機制的基本原則和主要因素 (一) 基本原則。 不同PPP項目適合采用的付費機制可能完全不同，一般而言，在設(shè)臵項目付費機制時需要遵循以下基本原則：既能夠激勵項目公司妥善履行其合同義務(wù)，又能夠確保在項目公司未履行合同義務(wù)時，政府能夠通過該付費機制獲得有效的救濟。 (二) 主要考慮因素。 在設(shè)臵付費機制時，通常需要考慮以下因素： 1. 項目產(chǎn)出是否可計量。PPP項目所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量是否可以準確計量，決定了其是否可以采用使用量付費和績效付費方式。因此，在一些公用設(shè)施類和公共服務(wù)類PPP項目中，如供熱、污水處理等，需要事先明確這類項目產(chǎn)出的數(shù)量和質(zhì)量是否可以計量以及計量的方法和標準，并將上述方法和標準在PPP項目合同中加以明確。 2. 適當?shù)募睢８顿M機制應(yīng)當能夠保證項目公司獲得合理的回報，以對項目公司形成適當、有效的激勵，確保項目實施的效率和質(zhì)量。 56 3. 靈活性。鑒于PPP項目的期限通常很長，為了更好地應(yīng)對項目實施過程中可能發(fā)生的各種情勢變更，付費機制項下一般也需要設(shè)臵一定的變更或調(diào)整機制。 4. 可融資性。對于需要由項目公司進行融資的PPP項目，在設(shè)臵付費機制時還需考慮該付費機制在融資上的可行性以及對融資方吸引力。 5. 財政承受能力。在多數(shù)PPP項目、尤其是采用政府付費和可行性缺口補助機制的項目中，財政承受能力關(guān)系到項目公司能否按時足額地獲得付費，因此需要事先對政府的財政承受能力進行評估。 (三) 定價和調(diào)價機制。 在付費機制項下，通常還要根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定、結(jié)合項目自身特點，設(shè)臵合理的定價和調(diào)價機制，以明確項目定價的依據(jù)、標準，調(diào)價的條件、方法和程序，以及是否需要設(shè)臵唯一性條款和超額利潤限制機制等內(nèi)容。 鑒于不同付費機制下PPP項目的基本架構(gòu)和運作方式可能完全不同，相關(guān)合同條款約定往往存在較大差異，本指南第三章將對不同付費機制下的核心要素進行詳細闡述。此外，不同付費機制、不同行業(yè)領(lǐng)域下PPP項目定價和調(diào)價的依據(jù)、考慮因素和方法也各不相同，將在本指南第三章、第四章中分別進行論述。 57 第十二節(jié) 履約擔保 一、 概述 (一) 履約擔保的含義和方式。 在大部分PPP項目中，政府通常會與專門為此項目新設(shè)的、沒有任何履約記錄的項目公司簽約。鑒于項目公司的資信能力尚未得到驗證，為了確保項目公司能夠按照合同約定履約，政府通常會希望項目公司或其承包商、分包商就其履約義務(wù)提供一定的擔保。本節(jié)所述的履約擔保廣義上是指為了保證項目公司按照合同約定履行合同并實施項目所設(shè)臵的各種機制。 履約擔保的方式通常包括履約保證金、履約保函以及其他形式的保證等。 (二) 要求項目公司提供履約擔保的主要考慮因素。 在傳統(tǒng)的采購模式中，政府通常可能會要求項目承包商或分包商通過提供保函或第三人保證（例如母公司擔保）等方式為其履約進行擔保。 但PPP模式與傳統(tǒng)的采購模式有所不同，在要求項目公司提供履約擔保時還需要考慮以下因素： 1. 社會資本成立項目公司的目的之一就是通過項目責任的有限追索來實現(xiàn)風險剝離（即項目公司的投資人僅以其在項目公司中的出資為限對項目承擔責任），因此多數(shù)情況下項目公司的母公司本身可能并不愿意為項目提供額外的擔保； 58 2. PPP項目本身通常已經(jīng)設(shè)臵了一些保證項目公司按合同履約的機制（例如付費機制和項目期限機制等），足以激勵和約束項目公司妥善履約； 3. 在PPP項目中并非采用的擔保方式越多、擔保額度越大對政府越有利，因為實際上每增加一項擔保均會相應(yīng)增加項目實施的成本。 (三) 選擇履約擔保方式的基本原則。 為了更好地實現(xiàn)物有所值原則，在具體項目中是否需要項目公司提供履約擔保、需要提供何種形式的擔保以及擔保額度，均需要具體分析和評估。一般的原則是，所選用的擔保方式可以足夠擔保項目公司按合同約定履約，且在出現(xiàn)違約的情形下政府有足夠的救濟手段即可。 如果該項目公司的資信水平和項目本身的機制足以確保項目公司不提供履約擔保同樣能夠按照合同約定履約，且在項目公司違約的情形下，政府有足夠的救濟手段，則可以不需要項目公司提供履約擔保。 反言之，如果項目公司資信和項目機制均不足以確保項目公司按合同約定履約，同時項目公司違約時，政府缺乏充足有效的救濟手段，則需要項目公司提供適當?shù)穆募s擔保。 二、 常見的履約擔保方式——保函 在PPP實踐中，最為常見、有效的履約擔保方式是保函。保函是指金融機構(gòu)（通常是銀行）應(yīng)申請人的請求，向第三方（即受益人）開立的一種書面信用擔保憑證，用以保證在申請人未能59 按雙方協(xié)議履行其責任或義務(wù)時，由該金融機構(gòu)代其履行一定金額、一定期限范圍內(nèi)的某種支付責任或經(jīng)濟賠償責任。在出具保函時，金融機構(gòu)有可能要求申請人向金融機構(gòu)提供抵押或者質(zhì)押。 為了擔保項目公司根據(jù)PPP項目合同約定的時間、質(zhì)量實施項目、履行義務(wù)，政府可以要求項目公司提供一個或多個保函，具體可能包括建設(shè)期履約保函、維護保函、移交維修保函等。在PPP項目中，保函既包括項目公司向政府提供的保函，也包括項目承包商、分包商或供應(yīng)商為擔保其合同義務(wù)履行而向項目公司或直接向政府提供的保函。 政府可能根據(jù)項目的實際情況，要求項目公司在不同期間提供不同的保函，常見的保函包括： (一) 建設(shè)期的履約保函。 建設(shè)期履約保函是比較常見的一種保函，主要用于擔保項目公司在建設(shè)期能夠按照合同約定的標準進行建設(shè)，并且能夠按時完工。該保函的有效期一般是從項目合同全部生效之日起到建設(shè)期結(jié)束。 (二) 運營維護期的履約保函/維護保函。 運營維護期的履約保函，也稱維護保函，主要用以擔保項目公司在運營維護期內(nèi)按照項目合同的約定履行運營維護義務(wù)。該保函的有效期通常視具體項目而定，可以一直到項目期限終止。在項目期限內(nèi)，項目公司有義務(wù)保證該保函項下的金額一直保持60 在一個規(guī)定的金額，一旦低于該金額，項目公司應(yīng)當及時將該保函恢復(fù)至該規(guī)定金額。 (三) 移交維修保函。 在一些PPP項目中，還可能會約定移交維修保函。移交維修保函提交時點一般在期滿終止日12個月之前，擔保至期滿移交后12個月屆滿。 與此同時，在PPP項目合同簽訂前，政府還可能要求項目公司提供下列保函： (一) 投標保函。 在許多PPP項目中，政府會要求參與項目采購的社會資本提供一個銀行保函，作為防止惡意參與采購的一項保障（如社會資本參與采購程序僅僅是為了獲取商業(yè)信息，而沒有真正的簽約意圖）。這類保函通常在采購程序結(jié)束并且選定社會資本同意或正式簽署PPP項目合同時才會予以返還。因此，投標保函并不直接規(guī)定在PPP項目合同中，因為一旦簽署了PPP項目合同，投標保函即被返還并且失效。 (二) 擔保合同前提條件成就的履約保函。 在一些PPP項目中，為了確保項目公司能夠按照規(guī)定的時間達成融資交割等PPP項目合同中約定的前提條件，政府可能會要求項目公司在簽署PPP項目合同之前向政府提交一份履約保函，以擔保合同前提條件成就。該保函通常在PPP項目合同條款全部生效之日即被返還并失效（關(guān)于前提條件，請見