【正文】 的。但是，根據(jù)合同自由原則，或從保護債權人利益出發(fā)，第三人替代債務人履行債務，只要不違反法律規(guī)定和合同約定，且未給債權人造成損失或增加費用，這種履行在法律上應該是有效的。因為這種替代履行從根本上說是符合債權人的意志和利益的。當然，由第三人替代履行的債務是由法律和合同性質(zhì)決定不必由債務人親自履行的義務，第三人向債權人作出履行與債務人的履行在效果上是相同的。從表面上看，債務承擔與第三人代為履行有相同之處，第三人代為履行似乎是代債務人承擔了債務。根據(jù)這一點，有人認為在統(tǒng)一合同法的制訂中，如果規(guī)定了合同的轉(zhuǎn)讓制度，就可以不必規(guī)定第三人代為履行制度。因為，在債務承擔中可以包括第三人代為履行。我們認為，這一觀點是不妥當?shù)?。因為，債務承擔和第三人代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆沾嬖谥黠@的區(qū)別。表現(xiàn)在：第一，在債務承擔中，債務人和債權人將與第三人達成轉(zhuǎn)讓債務的協(xié)議。且無論債權人還是債務人與第三人達成移轉(zhuǎn)債務的協(xié)議都要取得對方的同意，否則債務移轉(zhuǎn)不生效力。但是在第三人代替?zhèn)鶆杖寺男械那闆r下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆?，或者與債務人達成代其清償債務的協(xié)議，而并沒有與債權人或債務人達成轉(zhuǎn)讓債務的協(xié)議。也就是說，代替履行債務的表示產(chǎn)生效力也不能對抗債權人，債權人也不得直接向第三人請求履行債務。從這個意義上講，可以將承擔清償稱為“對內(nèi)的債務承擔”?！?5〕第二，在債務承擔中，債務人已經(jīng)成為合同關系的當事人，如果是債務的全部轉(zhuǎn)讓，則第三人將完全代替?zhèn)鶆杖说牡匚?，債務人將退出該合同關系，原合同關系也將發(fā)生消滅。但是在第三人代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆盏那闆r下，第三人只是履行主體而不是債的當事人。對于債權人來說，他只能將第三人作為債務履行的輔助人，而不能將其作為合同當事人對待。所謂履行輔助人，是指根據(jù)債務人的意見輔助債務人履行債務的人，其主要包括兩類：一是債務人的代理人；二是代理人以外的根據(jù)債務人的意思事實上從事債務履行的人。履行輔助人通常與債務人之間具有某種委托與勞務合同等關系，但他與債權人之間并無合同關系，因此債務人應就履行輔助人的行為向債權人負責。第三，由于在債務承擔的情況下，第三人已經(jīng)成為合同關系的當事人，因此，如果他未能依照合同約定履行債務，債權人可直接請求其履行義務和承擔違約責任。如果第三人已完全代替?zhèn)鶆杖说牡匚?，那么債權人也不能要求債務人履行債務或承擔責任。而在第三人代替履行時，對第三人的履行不適當?shù)男袨?，債務人應當承擔債不履行的民事責任。債權人也只能向債務人而不能向第三人請求承擔責任。正如德國民法典?29 條所規(guī)定的：“當事人的一方在契約中未承擔他方的債權人的債務而承擔向他方債權人為清償?shù)牧x務者，在發(fā)生疑問時，不得視為債權人已直接取得向該當事人請求清償?shù)臋嗬?。”正是因為債務承擔與第三人代替履行存在著明顯的區(qū)別，因此，我們認為這二是不可互相替代的。在法律上規(guī)定合同義務移轉(zhuǎn)的同時，還應對第三人代替履行一事明確作出規(guī)定。與上述問題相關的是，合同的變更與轉(zhuǎn)讓的關系問題。許多學者認為，合同的變更和移轉(zhuǎn)是不可分割的，合同的變更既包括合同的主體變更（合同的轉(zhuǎn)讓），也包括合同內(nèi)容的變更，因此統(tǒng)一合同法中對此不應作出區(qū)分。我們認為，兩者存在著實質(zhì)性的區(qū)別。因為合同的轉(zhuǎn)讓一般要導致合同主體的變化，使第三人代替原合同債權人或債務人，或者加入到合同關系之中作為當事人一方存在。而合同主體的變化常常導致原合同關系消滅而產(chǎn)生一種新的合同關系。但是在合同變更的情況下，當事人只是對原合同內(nèi)容進行修改補充，合同關系仍然保持效力，且變更僅發(fā)生在合同當事人之間，不涉及第三人。因此，我們認為，合同變更和轉(zhuǎn)讓應作為兩種制度在統(tǒng)一合同法中作出規(guī)定。十三、關于代位權制度代位權制度是合同保全制度的重要內(nèi)容，合同保全的基本方式有兩種即債權人的代位權和撤銷權。所謂代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利，而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代理行使債務人的權利。代位權作為法定的一種債權權能，無論當事人之間是否存在著約定，都應有債權人享有。我國現(xiàn)行民事立法尚無代位權制度，統(tǒng)一合同法中是否應當對此作出規(guī)定，值得探討。我們認為，統(tǒng)一合同法中規(guī)定這一制度是十分必要的，其原因在于：一方面，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，債務糾紛也迅速增加，但由于各方面的原因，債務案件的審理難度也越來越大，這尤其表現(xiàn)在不少債務人為了隱匿財產(chǎn)、逃避債務，故意不主張自己的債權，甚至放棄自己的債權，這樣不僅使債務案件的判決難以得到執(zhí)行，而且給社會經(jīng)濟秩序和商業(yè)道德都構成了極大的危害。另一方面，如果沒有代位權制度，則在債務人為逃避債務故意不行使債權時，債權人的利益難以得到保障。如果債權人請求宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)，則債務人可能尚不符合破產(chǎn)的條件，或破產(chǎn)的方式過于極端，不能盡快解決債權人所要解決的問題。所以盡快建立代位權制度，允許債權人代為債務人行使債權，十分必要。關于代位權制度，有如下疑難問題需要探討。一般認為，代位權行使的范圍應以保全債權的必要為標準，這就是說，一方面，只有在債權人的債權具有不能實現(xiàn)的危險時，才能行使代位權。如果債務人的財產(chǎn)足以清償其債務，那么債權人只需申請法院強制執(zhí)行債務人的財產(chǎn)，即可以實現(xiàn)其債權，則債權人無行使代位權的必要。另一方面，如果債權人行使債務人的一項權利，已經(jīng)足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權。還要看到，債權人在行使代位權過程中，應以自己的名義而不能以債務人的名義行使權利。債權人行使權利并不包括對權利的處分（如轉(zhuǎn)讓權利、使權利消滅等）。債權人在行使代位權過程中必須盡到善良管理人的注意，如果未盡到該注意義務，而給債務人造成損失，則應負損害賠償責任。只有在統(tǒng)一合同法中明確規(guī)定行使代位權以保全債權為限度，且規(guī)定該權利的行使方式，才能防止債權因行使代位權而給債務人及第三人造成損害。一般認為，代位權的行使體現(xiàn)了合同的對外效力，也就是說，在行使代位權的情況下，債權人的債權的效力不僅僅及于債務人，而且及于與債務人發(fā)生債的關系的第三人。我們認為，代位權的行使確實使合同產(chǎn)生了對第三人的效力，此種效力是由法律特別規(guī)定的，而非基于當事人的約定，債權對第三人的效力并未根本改變合同相對性規(guī)則。相反，在代位權行使中，債權人仍然必須遵循合同相對性規(guī)則。這就是說，債權人代替?zhèn)鶆杖诵惺箼嗬@得的一切利益均歸屬于債務人，債權人也不得請求債務人的債務人直接向自己履行義務，因為債務人的債務人與債權人之間并無債的關系，他也不對債權人負給付義務，債權人也無受領清償?shù)牧x務。如果由債權人直接受領給付，不僅破壞了合同的相對性規(guī)則，而且在債務人也對他人負有債務的情況下，將損害其他未行使代位權的債權人的利益。值得探討的是，債權人行使代位權以后，是否可以就通過行使代位權所得到的給付而優(yōu)先受償，甚至在債務人的債務人自愿向債權人作出給付的情況下，債權人能否優(yōu)先受償？我們認為，代位權行使的目的旨在保持債務人的財產(chǎn)，而債務人的財產(chǎn)則是所有債權人的債權的共同擔保，各個債權人不管是否行使代位權，都應依據(jù)債權平等原則，有權就債務人的財產(chǎn)平等受償，如果允許行使代位權的債權人優(yōu)先受償，則既不符合債權的性質(zhì)，也會損害其他債權人的利益。，對此國外立法采取了兩種方式：即裁判方式和逕行行使的方式，債權人可通過這兩種方式而加以行使。在我國，也有些學者主張允許債權人采取逕行行使的方式?！?6〕我們認為，鑒于目前我國許多交易當事人尚缺乏濃厚的法律意識和合同觀念，嚴重存在的債務危機對交易秩序構成了極大的威脅，在此情況下，允許債權人逕行行使代位權，有可能出現(xiàn)爭搶財產(chǎn)，隨意處分債務人的財產(chǎn)以充抵自己的債權等問題。因此采取裁判的方式，既能有效地避免這些問題，也能夠有效地防止債權人與其他未行使代位權的債權人、債務人以及債務人的債務人之間因代位權的行使而產(chǎn)生的各種不必要的糾紛，尤其是能夠保證代位權的行使以保全債權為必要限度，對超出保全債權的利益不宜予以保全。所以，債權人通過行使代位權所獲得的利益，應通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權。十四、關于履行不能制度履行不能的概念，在德國合同法和受德國法影響的一些大陸法系國家的合同法中占據(jù)重要地位。這一概念通常可分為自始不能與嗣后不能，自始不能屬于債務成立的問題，嗣后不能屬于債務履行的問題。這兩個問題是合同中的兩大基本問題。正如臺灣學者王澤鑒指出：“給付不能是契約法上核心問題之一?！薄?7〕然而，我國統(tǒng)一合同法中是否應當采納履行不能制度，在學者中存有兩種截然不同的觀點。我們的基本觀點是，我國統(tǒng)一合同法不應該借鑒這一制度，下面，我們從履行不能制度的兩項內(nèi)容進行分析：自始履行不能的概念最早起源于羅馬法。羅馬法學家杰爾蘇（Celsus）曾提出過“給付不能的債無效（impossibilium nulla obligatioest）”的論斷。這一觀點對德國法產(chǎn)生了一定的影響。 德國學者麥蒙森（Mommsen） 于1853年在其有關著述中強調(diào)：若合同在訂立時就已形成履行不能，則該合同應被宣告無效。該觀點被《德國民法典》第306條完全采納。依據(jù)該條規(guī)定：“以不能的給付為標的的契約，無效”。我國臺灣民法第246 條仿效德國法規(guī)定：“以不能之給付為契約標的者，其契約無效”。合同因自始不能而無效，從表面上看是合乎邏輯的選擇，因為既然從訂約時合同已不能履行，則繼續(xù)維持合同的效力顯然無必要，因此應宣告合同無效。然而實際情況并非如此，《德國民法典》第306 條的規(guī)定忽略了兩個事實：第一，該規(guī)定未考慮導致合同無效的原因，一概將自始不能的情況宣告無效，將使無效的范圍過于廣泛，結果可能會使無過錯的合同當事人承擔合同無效的不利后果。因為無過錯的當事人并不知道對方自始不能履行，他在合同訂立后，可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價，而合同無效不僅使其會遭受信賴利益損害，而且會造成期待利益的損害，這些損害未必都能得到補償。假如對某些合同不是簡單地宣告其無效，從而使無過錯的當事人基于有效的合同提出違約的請求，或許對當事人更為有利。第二，自始不能的情況極為復雜，有些合同的履行并非絕對不可能，如缺乏支付能力、經(jīng)濟陷于困境等，均屬經(jīng)濟上履行艱難。再如債務人因生病不能親自履行，可能并非絕對不能履行，而只是法律上不宜強迫其履行而已。若對自始不能均宣告無效，則某些合同關系的當事人極有可能利用無效的規(guī)定，以合同自始不能為借口，將本可以履行而且應該履行的合同變?yōu)闊o效合同。所以，對各種情況均簡單地宣告無效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同當事人特別是債權人的利益。從我國現(xiàn)行立法和司法實踐來看，已較好地解決了因各種原因所引起的自始履行不能問題。根據(jù)我國《民法通則》第59條、61條的規(guī)定：行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的民事行為應予以撤銷，因合同被撤銷，有過錯的一方當事人應承擔責任。如果雙方錯誤地認為標的物存在而事實上不存在，或者某種標的物存在而事實上不存在該種類型的標的物，可按重大誤解處理。但發(fā)生重大誤解以后，應由有撤銷權的當事人主張是否撤銷合同，從而使合同自始無效。這就可以解決一些因誤解引起的履行不能問題。如果一方（出賣人）明知自己無履行能力而故意簽約，此種情況在我國司法實踐中大多按欺詐處理?！?8〕如果一方因自己的過錯使標的物在訂約前滅失，又不屬于不可抗力的情況，則完全可按違約行為處理?？傊热晃覈F(xiàn)行立法和司法實踐已較好地解決合同自始履行不能問題，沒有必要引進德國法關于自始履行不能的概念，人為地造成法律規(guī)定的不合理性。給付不能的另一項重要內(nèi)容是嗣后不能，這一概念關涉?zhèn)鶆章男屑斑`約問題。根據(jù)德國法，債務人應對可歸責于自己的給付不能負責。德國法將給付不能與給付遲延作為兩類基本的違約形態(tài)，將各種復雜的違約現(xiàn)象概括其中，從而形成了德國法對違約形態(tài)的“二分法”制度。我們認為，履行不能不能作為一種獨立的違約形態(tài)存在，而只不過是一種客觀的事實狀態(tài)。因為在任何一種違約形態(tài)中都可能發(fā)生履行不能問題，尤其是在合同履行過程中，因各方面的原因而常常發(fā)生履行不能的情況。如果將履行不能作為一種獨立的違約形態(tài)對待，則很難使履行不能與其他違約形態(tài)相區(qū)分。當然，履行不能的發(fā)生將會影響到補救方式的運用，即履行不能的發(fā)生使繼續(xù)履行受到阻礙甚至成為不可能，從而導致?lián)p害賠償取代實際履行而發(fā)揮作用。但這并不是履行不能作為獨立違約形態(tài)的根據(jù)。履行不能只是一種事實狀態(tài)而不是違約形態(tài)的原因還在于，在履行不能的狀態(tài)發(fā)生以后，并不等于債務人已構成違約。因為引起履行不能發(fā)生的原因很多，即使是客觀上因發(fā)生履行不能使債務不能履行，也不能表明債務人具有過錯且已構成違約。由于履行不能的概念只是一種事實狀態(tài)，不能用來概括其他違約現(xiàn)象，因此，我國合同法中不能接受該術語來概括違約形態(tài)，而應當從中國的實際出發(fā)，構建我國合同法的違約行為體系，并針對不同的違約，確定不同的構成要件和救濟方式，從而使合同責任制度在維護當事人的合法權益、維護正當?shù)慕灰字刃虻确矫姘l(fā)揮其應有的作用52 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