【正文】 責 任免除條款存在不產生法律效力的法律風險。另外，對責任免除條款中約定的“被保險人酒 后駕駛、無證駕駛”等違反眾所周知的法律禁止性規(guī)定導致意外發(fā)生，保險人應當免除或者 可以適當減輕保險人的明確說明義務。原因： 法律在保護合法利益的同時，對違法行為能且只能作出否定性評價。保險人保護的是廣大被 保險人的合法利益，對被保險人故意違法造成保險事故的，如果保險人仍然作出賠付決定或 者法院仍然作出應該賠付的判決，勢必會影響廣大投保人以及被保險人的價值取向，也不利 于保護廣大合法投保人、被保險人的利益。因此，對被保險人違反法律強制規(guī)定且在保險合 同中有明確約定免賠事項的，保險人不承擔保險責任是合理且合法的。 采用投保單提醒注意及投保人申明的方式是否可以認定保險人已經履行了“明確說明” 義務？ 一種觀點認為：在投保單首頁首條用黑體字載明有關事項，投保人申明應視為已經履行了“ 明確說明”義務。原因： 第一、“明確說明”是指保險人應闡明免責條款的含義，并采取合理的方式提請投保人注意 免責條款的存在。保險條款中載明的責任免除條款含義清楚，一般普通人都能明了其含義和 后果，因此，應認定保險人對免責條款的含義已予以闡明；第二，“投保單”在首頁首條即 用黑體字載明了要求投保人詳細閱讀保險條款，特別是保險責任和責任免除條款并要求投保 人詳細解釋，投保人在投保單后如已簽章確認，就應當認定保險人已經采用足夠引起注意的 方式要求投保人注意保險條款及責任免除條款；第三，投保人在投保單上已簽章確認：保險 人就保險合同的保險責任和免責條款已充分向其作過解釋，就應當認定保險人已經向其充分 說明。因此，如投保單首頁首條用黑體字載明有關事項，投保人也申明了，應視為保險人已 經履行了“明確說明”義務。 同時，在投保人已簽字蓋章確認保險人已盡說明義務時，如果還認定保險人未盡說明義務， 勢必無限的加大保險人的舉證責任。這無論從理論上還是實務操作上都是有悖公允的。 另一種觀點：最高人民法院研究室法研〔2000〕5號明確：“保險合同中規(guī)定有保險責任免 除條款的，保險人應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不發(fā)生法律效力。這里所 規(guī)定的“明確說明，是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對 于保險合同中所約定的免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應當對有關免責條款的概念、內容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其代理人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。因此，只要沒有投保人確認已經知道責任免除條款的所有內容且責任免除條款的所有內容必須在投保人確認時列明，就應當認定為保險人未盡“明確說明”義務。這種觀點，極少數(shù)基層法院在司法實踐中采用。采用這種觀點的法院在司法審判實踐中，要求保險人舉證證明已經將責任免除條款的詳細內容向投保人說明，投保人必須在確認時列明責任免除條款的各項具體內容。三、保險人免責條款明確說明義務履行方式之探究 保險人的說明義務為法定義務，不允許保險人以合同條款的方式予以限制或免除。保險人可 以書面或者口頭向投保人作出說明，也可以通過代理人向投保人作出說明。保險人向投保人 說明保險合同條款內容，無需投保人詢問或者請求，保險人應當主動進行。對于責任免除條 款，保險人不僅要履行說明義務，而且應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力（許崇苗，《人身保險合同法律適用于案例評析》，中國金融出版社，P17頁。）。保險人的明確說明義務是保險人的法定義務，保險人在投保人投保時對投保人以及被保險人的解釋工作及解釋的證據(jù)保留工作均十分重要。為避免糾紛發(fā)生以及糾紛發(fā)生時舉證困難的困境，保險人應盡量采用保險人解釋及提示說明、投保人確認、有效的電話回訪說明的方式，切實履行保險人對保險合同條款及責任免除條款的說明義務，以防范訴訟風險。結合即將實施的新的《保險法》之規(guī)定，保險人履行免責條款明確說明義務時還應參照如下標準：（一）保險人履行明確說明義務時應參照最高院和浙江省高院的兩個解釋 應該說，新修訂的《保險法》對保險人應該如何履行免責條款的“明確說明義務仍是不明 確的。法律漏洞的司法彌補，既是法律解釋活動的延續(xù)，又是法官造法的一種表現(xiàn)。對于法官造法的態(tài)度，歷史上不同時期存在過不同的傾向。當這種解釋自由逐漸被認為是不適當時， 便出現(xiàn)了公平釋義原則。這是指法官自由解釋的結論應當與公平的目的相符合，以公平為自 由解釋的限度（孫笑俠，《法的現(xiàn)象與觀念》，山東人民出版社，P234頁。）。 對明確說明義務的履行問題，最高人民法院研究室法研［2000］5號《關于對〈保險法〉第十七條規(guī)定的39。明確說明39。應如何理解的問題的答復》確立了三個方面的標準，即“明顯的提示、 “明確的解釋加“投保人確認。浙江省高院《關于金融糾紛案件若干問題討論紀要》 （浙法民二【2008】第38號）認為，明確說明義務有履行標準與證明標準兩個層面的問題，在履行標準上參考最高院的［2000］5號答復，在證明標準上，認為證明的手段應是多樣的， 只要保險人能夠證明其已經履行了明確說明義務的證據(jù)，人民法院應予以認定。基于法律規(guī)定中沒有也不難以具體量化保險人明確說明義務的操作方式，總體上，保險人在 履行明確說明義務應參照最高人民法院研究室法研［2000］5號和浙法民二【2008】第38號 的解釋。（二）保險人向投保人提供投保單時應當附保險條款 保險條款（其中必然包括免責條款）作為保險合同不可缺少的必要組成部分，必須在簽訂保 險合同前或保險合同簽訂時告知投保人。因此，新的《保險法》規(guī)定保險人應向投保人提供 投保單是保護保險合同當事人利益的必須之舉。但是，保險人提供保險條款時，必然也涉及 到如何舉證證明已提供保險條款的問題。投保單中應當附格式條款的實務操作方式上，可采取在投保單中注明附投保險種的具體保險 條款且由投保人確認已領取保險條款的方式；或者，由投保人單獨簽署收取了保險條款的收 條的方式。 （三）保險人應在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示并切 實履行說明義務 對于免責條款這樣的涉及保險人的保險責任免責這樣的重大事項，從公平、合理角度來看， 保險人在投保人投保時就應當如實的說明，具體履行方式上，可采用：（1）在投保單中醒 目的位置采用黑色加粗的字體標注并口頭提醒投保人注意；可采用在投保單首頁投保須知中 用黑體字提示“仔細閱讀產品說明書和保險條款，特別是責任免除條款。在確認已充分理解 保險責任、責任免除條款、保險合同解除條款后再做出投保決定”等內容。（2）對保險條 款中的責任免除條款應采用黑色加粗字體予以明確說明，并且對責任免除的意義、責任免除 中具體款項中不是公知公曉的內容也應予以明確解釋、說明。（3）基于切實履行明確說明 義務的需要，應在向投保人說明后要求投保人確認“保險公司對免責條款的內容和涵義已作 了明確說明，投保人已經認真閱讀產品說明書、投保須知、所投保險種條款，知悉免責條款、合同解除條款的內容和涵義”，或者：要求投保人確認 “保險公司對免責條款的內容和涵義已作了明確說明，投保人已經領取保險條款并仔細閱讀，也已經了解保險條款中免責條款的內容和涵義”。這樣，才可以有效的防范或減少糾紛發(fā)生?？傮w上來看，保險人對免責條款明確說明義務的履行方式應盡量的細化、規(guī)范、具體，在實 務操作上，保險人可以參照上述標準進行。同時，鑒于立法及司法實踐中對保險人應如何履 行明確說明義務并沒有非常明細的規(guī)定，從證據(jù)保留及舉證需要的角度看，保險人還是應該 研究并采取規(guī)范而有效的說明方式。 保險公司對個人保險代理人的風險防范探究浙江五聯(lián)律師事務所 杜平摘要：個人保險代理人在保險公司中的作用舉足輕重，其帶來的風險也同樣不可小視。保險公司主要應當從擬訂性質明確的委托代理合同、建立合法合規(guī)的管理制度、實施展業(yè)活動的全程監(jiān)督來實現(xiàn)個人代理人制度的風險防控。 關鍵詞：個人保險代理人 委托代理合同 風險防控引言：保險代理人制度是保險法規(guī)中的重要制度，也是保險公司業(yè)務拓展的主要依靠。保險代理人有機構代理和個人代理兩種類型，前者以公司組織形式與保險公司建立委托代理關系，因其具有公司的形式、有一定的注冊資金和行業(yè)監(jiān)管、工商監(jiān)管而相對風險較小；后者系自然人，存在較大的個人道德信用風險。因個人保險代理人是當前保險公司保險業(yè)務的中堅力量，是戰(zhàn)斗在保險經營第一線的先鋒，其在保險公司的地位和影響舉足輕重，因此研究個人保險代理人的風險控制為各保險公司保障經營和收益之必要。本文擬就保險公司對個人保險代理人的主要風險防范控制作一探討。如無特別說明，本文的“代理人”特指個人保險代理人。 一、代理人與保險公司、客戶利益關系分析 “如果保險公司與客戶發(fā)生利益沖突，代理人會站在哪一邊？”對這個簡單的問題，恐怕行外人都會選擇站在保險公司一邊。為什么呢？因為他們認為代理人與保險公司簽訂了委托代理合同，具有長期合作的利益，并且從保險公司處領取傭金，當然應該站在保險公司這邊。其實不然。首先，無論是在中國還是其他保險業(yè)發(fā)達的國家，保險代理人的角色都是舉足輕重的。保險業(yè)中有句老話，就是“保險必須靠推銷。因為保險商品不同于關乎飲食起居的滿足生理需要的生活必需品，它實際上可以說是一種較高層次的奢侈品，很少有人會主動購買。人們總存在習慣性固執(zhí)和惰性心理，或者對未來的盲目自信。比如他會想我的房子很安全，不會著火或發(fā)生其他的意外，只要他沒有致命的疾病，基本不會想到投保；對許多人來講，年老退休是相當遙遠之事，過幾年再買保險也為時不晚；有時一個潛在的客戶會僅僅因為資金問題，就打消了購買保險的念頭，就因為它在當前仍然可有可無，缺少它并不構成對生活質量的現(xiàn)實影響。這樣，喚醒客戶對保險的需求，就當由代理人擔此重任。從這個意義上說，保險公司是必須依賴代理人的。其次，代理人所攬客戶絕大多數(shù)為自己的親戚、朋友、同鄉(xiāng)，至少也是具有一定信任關系的熟人，而代理人與保險公司僅僅是委托代理關系，他可以選擇保險公司，失去了這家公司的代理權，還可以在另一家重新獲得；但客戶是不可選擇的，代理人失去了這一批客戶，恐怕就很難在圈子中重建信任，如果在農村，甚至還可能永遠抬不起頭來。另外，站在保險公司對立面時，面對的是一個公司，一個組織，它不會評論宣揚代理人個人品行優(yōu)劣，一切都與個人道德、情感無關，相反代理人完全可以指責公司方方面面的過錯來推脫責任；而站在客戶對立面，面對的是活生生的、有著強大社會關系網和社會評價力的個人，除非代理人不想繼續(xù)推銷保險，不介意自身形象抹黑，他是絕不愿違逆客戶意愿的。因此，在發(fā)生利益沖突時，代理人大都會選擇站在客戶一邊。再假設客戶出現(xiàn)保險問題時，他會找代理人還是保險公司？大多數(shù)情況，客戶首先想到的是找代理人，因為對他來說購買哪一家公司的保險意義都差不多，他是基于對代理人的信任而購買該保險的，代理人的承諾比保險公司的承諾要入耳中聽可信得多。同樣道理，當代理人與保險公司發(fā)生利益沖突時，客戶一般都會站在代理人一邊。如是案例，數(shù)不勝數(shù)。以上分析，一方面讓保險公司清醒地認識到代理人的角色立場，防止過度自信地把代理人當 作“自己人”，不要想當然地以為他會竭力維護公司的利益；另一方面，也讓我們更理智更 客觀地研究代理人制度，尋求代理人風險防范之道。二、代理人法律地位分析 《保險法》第一百一十七條規(guī)定：“保險代理人是根據(jù)保險人的委托，向保險人收取傭金， 并在保險人授權的范圍內代為辦理保險業(yè)務的機構或者個人?！痹摻缍ù_認了：保險代理人是保險公司的代理人。代理人接受保險公司的委托，代理保險公司實施民事 法律行為，根據(jù)民法通則和相關法理，代理人的民事法律行為應由委托人承擔，即保險公司系代理人法律行為后果的承受者。因為保險代理人必須取得中國保險監(jiān)督管理委員會頒發(fā)的《保險從業(yè)人員資格證書》并持有所屬保險公司發(fā)放的《保險營銷員展業(yè)證》才能從事代理業(yè)務，所以該委托事項具有很強的人身性，不能轉代理或復代理。 代理人的代理權限由保險公司授權約定。保險公司與代理人應當簽訂書面委托代理合同 ，明確代理人的權限范圍，代理人只能在保險公司授權范圍內實施民事法律行為，超出授權 范圍的行為保險公司不承擔責任。代理人權限主要有以下幾種：(1)締約權。財產險因程序簡單，其代理人大都具有締約權 ，只是權限因險種或者標的額不同而有所差異；人身險程序復雜，往往需經過體檢、審批才能確定是否承保，故代理人一般不具有締約權。(2)信息受領權。投保人、被保險人履行告知義務，代理人受領該信息的，視為保險人已知悉。該受領權又因投保人、被保險人履行告知義務的方式不同而具有不同的法律意義：口頭告知而代理人未提出疑義或者自動排除疑義的，投保人違反如實告知義務的責任轉移到代理人身上；書面告知的，如實告知義務仍應由投保人、被保險人承擔。(3)保險費收受權。該權限又因一次性繳清、分期繳付、躉繳等方式而有所不同。 另外，如果由于保險公司的某種行為使善意第三人有理由相信無權或者越權的代理人具有合 法的代理權，則屬于表見代理，保險公司應當承擔代理人行為的法律后果，但利益受到損害 的，可以向代理人追償。 代理人系有償代理。有償代理與無償代理行為承擔責任的過錯程度標準不同，有償代理行為只要存在一般過失即應該承擔法律責任，而無償代理行為只有代理人存在重大過失或者 故意情形時才承擔法律責任。 三、代理人身份關系及風險防控 依照保險法的規(guī)定，代理人與保險公司之間應當是委托代理關系，二者是平等的法律主體， 不存在勞動法意義上的管理與被管理關系。但是當前不少保險公司的委托代理合同和業(yè)務員 （個人保險代理人）管理辦法均存在大量涉嫌勞動合同的成分。這將導致在發(fā)生代理人人身 傷亡、代理合同解除等情形時，保險公司存在承擔勞動法中用人單位責任的風險：補交社會 保險金，承擔工傷賠償，不能隨時解除合同，支付經濟補償金…… 委托代理合同是勞務合同（雇傭合同）的一種，雖然與勞動合同一樣都是以勞動行為為給付 標的，但二者還是有明顯區(qū)別的：①合同性質不同。前者為代理人為委托人提供服務的合同，后者為用人單位與勞動者確定勞動關系的勞動用工合同。②合同目的不同。前者以提供勞務為目的，后者以勞動者成為用人單位的內部成員為目的。③受國家干預的程度不同。前者更多的體現(xiàn)當事人的意思自治，國家干預的程度較?。缓笳吒嗟捏w現(xiàn)了國家干預，國家對合同的訂立程序、用人單位的義務、