【正文】 任何實質(zhì)性障礙，因此其盡早出臺對商業(yè)銀行的基金業(yè)務的拓展是有益的。 （三）《證券法》的修改與完善 這是一個遠期目標，主要是增加銀行參與組建證券公司的條款，為銀行以異業(yè)子公司的形式參與基金業(yè)務掃清障礙。至于第133條“禁止銀行資金違規(guī)入市”的條款，仍可以保留。因為允許銀行投資基金管理公司或證券公司，只是允許銀行對非銀行金融實體進行投資，獲得后者的控制權，并不意味著銀行的資金可以由此自由進入股市，實體的聯(lián)結只是為資金由貨幣市場流向資本市場提供一個平臺，至于何時實現(xiàn)這種流動，在有關風險防范制度未設立和健全的情況下，還是持審慎的態(tài)度為好。 （四）其它相關證券管理法規(guī)條例的修改與完善 其它相關證券管理法規(guī)主要指國務院和證監(jiān)部門根據(jù)上述法律所制定的一些補充性法規(guī)和條例，如《證券投資基金管理暫行辦法》、《關于申請設立基金管理公司主發(fā)起人有關事項的通知》等。這些法規(guī)條例的問題主要在于對申請發(fā)起設立基金管理公司的發(fā)起人范圍限定得過于狹窄，僅僅局限于證券公司和信托投資公司兩類主體。如《證券投資基金管理暫行辦法》第24條規(guī)定設立基金管理公司首要條件就是主要發(fā)起人為按照國家有關規(guī)定設立的證券公司、信托投資公司；證監(jiān)會基金管理部《關于申請設立基金管理公司主發(fā)起人有關事項的通知》也將主發(fā)起人局限于證券公司和信托投資公司兩類。 這樣的規(guī)定主要受制于《商業(yè)銀行法》等基本法律的禁止性規(guī)定，因此《商業(yè)銀行法》等法律的修改和完善是這些證券管理法規(guī)條例修改的前提。 七、對商業(yè)銀行投資基金管理公司風險的監(jiān)管與控制 （一）確立商業(yè)銀行與基金管理公司“資本雙充足”原則。 一般認為，資本充足性是金融機構防范風險的重要指標，相應地資本充足性監(jiān)管也就成為審慎監(jiān)管至關緊要的一個環(huán)節(jié)。商業(yè)銀行投資基金管理公司資本充足性監(jiān)管的特殊性在于對商業(yè)銀行和基金管理公司必須實行“資本雙充足”原則，如此才能保障商業(yè)銀行和基金管理公司將風險抑制在各自業(yè)務領域內(nèi)，不致造成大的異業(yè)風險蔓延，同時確保在風險頭寸爆發(fā)時有足夠的資本來抗衡償付能力或流動性問題。 商業(yè)銀行的資本充足性已有法律明文規(guī)定，根據(jù)《商業(yè)銀行法》第39條的規(guī)定，商業(yè)銀行的資本充足性不得低于8%，即商業(yè)銀行資本與其風險資產(chǎn)的比例不得低于8%.同時，按照《證券投資基金管理暫行辦法》的規(guī)定，基金管理公司的發(fā)起人還應有實收總資本的要求，即實收資本不得少于3億元人民幣。這是兩個硬指標，由此可以基本判定申請商業(yè)銀行的實力和業(yè)績，從而達到甄別取舍的作用，將一些不符合安全穩(wěn)健經(jīng)營標準的中小型商業(yè)銀行排除在外。 除商業(yè)銀行本身作為發(fā)起人要滿足資本充足性要求外，基金管理公司作為管理投資基金的專業(yè)金融機構，也必須滿足資本充足性要求。目前我國關于基金管理公司的資本充足性要求主要體現(xiàn)在《證券投資基金管理暫行辦法》所規(guī)定的1千萬元實收資本上。實際上目前的基金管理公司所管理的資產(chǎn)少則十數(shù)億，多則上百億，1千萬元實收資本根本不足以應對支付風險。因此有必要提高基金管理公司的資本充足性要求，一方面可以提高實收資本的總額，《證券投資基金法》草案第16條就將基金管理公司的實收資本由1千萬元提升到1億元；另一方面，可以效仿銀行業(yè)的作法，確定一個資本/風險資產(chǎn)的比例，從而根據(jù)基金管理公司的資產(chǎn)規(guī)模、經(jīng)營業(yè)績、風險狀況確定不同的實收資本，保持基金管理公司資本與風險資產(chǎn)的動態(tài)平衡。 （二）在監(jiān)管分工與合作上，應由證監(jiān)機構承擔主監(jiān)管機構的職責。 在我國現(xiàn)行分業(yè)監(jiān)管體制下，銀行業(yè)務主要由銀監(jiān)會監(jiān)管，基金業(yè)務主要由證監(jiān)會監(jiān)管，在銀行投資基金管理公司的過程中，究竟由那個機關承擔主監(jiān)管機構的職責，是一個關系到監(jiān)管成效的重要問題。 1999年由巴塞爾銀行監(jiān)管委員會、國際證券監(jiān)管委員會和國際保險監(jiān)管委員會組成的聯(lián)合論壇發(fā)布的重要監(jiān)管文件《金融集團的監(jiān)管》指出，在跨業(yè)監(jiān)管中應確定承擔主要監(jiān)管職責的主監(jiān)管者，并由其協(xié)調(diào)信息的溝通和監(jiān)管協(xié)同工作。在商業(yè)銀行投資基金管理公司這一過程中，由證監(jiān)會來擔當主監(jiān)管機構的角色最為恰當。主要是考慮到商業(yè)銀行投資基金管理公司與其它主體如證券公司、信托投資公司投資基金管理公司的實質(zhì)是一樣的，從功能性監(jiān)管的原理分析，不應由不同的監(jiān)管機構來監(jiān)管同一性質(zhì)的業(yè)務。 證監(jiān)機構承擔的主監(jiān)管機構的職責主要包括：全權負責對商業(yè)銀行投資基金管理公司的審核與監(jiān)管；定期了解或通報情況；必要時召集不同監(jiān)管部門的聯(lián)席會議；對商業(yè)銀行和基金管理公司采取緊急措施等。 （三）建立“兩墻”機制，防范風險傳染。 “兩墻”即“防火墻”和“中國墻”，一直被認為是防范銀證融合利益沖突，阻隔金融集團風險蔓延的有力武器。目前，我國“防火墻”和“中國墻”制度在立法上均付諸闕如，實踐中雖有一些金融集團開始模仿發(fā)達國家的運營模式創(chuàng)設“兩墻”制度，但并不完備，也不統(tǒng)一，嚴重制約了商業(yè)銀行跨營基金業(yè)及其它金融混業(yè)的發(fā)展步伐。 從西方國家的立法看，一項完善的“防火墻”制度必須包含兩大構成“法人防火墻”和“業(yè)務防火墻”。后者又可細分為“資金防火墻”、“身份防火墻”和“管理防火墻”。“資金防火墻”是指禁止或限制資金在金融集團內(nèi)的任意流動，除了法定的股權投資之外，禁止以關聯(lián)交易的形式在集團內(nèi)任意調(diào)配資金，如禁止將銀行存款隨意拆入股市：“身份防火墻”是通過辦公場所、營銷、設施上的分離實現(xiàn)集團內(nèi)各個獨立法人的隔離，避免公眾的誤判，導致非接觸性風險傳導：“管理防火墻”要求嚴格貫徹競業(yè)禁止，分設賬簿，實現(xiàn)管理機構和人員的分離。 “中國墻”是一種信息隔離制度，目的是為了防止金融集團各機構間有害的信息流動，杜絕濫用信息和內(nèi)幕交易行為的發(fā)生。從英美金融集團的實踐來看，一項有效的業(yè)務防火墻機制至少應滿足如下一些條件： 第一，金融集團各部門應制訂和散發(fā)正式的行為守則。守則至少應涵蓋如下內(nèi)容：（1）哪些情況下可能發(fā)生對信息的濫用和利益沖突；（2）防范利益沖突的具體手段和程序，如競業(yè)禁止、跨部門查閱資料的限制、公共場所不得談論內(nèi)幕信息、跨部門職員調(diào)動的限制等；（3）規(guī)定詳盡的罰則。 第二，集團內(nèi)應設立專門的部門或人員負責該守則的執(zhí)行。 第三，上述專門機構與人員應定期、經(jīng)常地監(jiān)督、檢查守則的執(zhí)行情況。 第四，應確定可能存在嚴重利益沖突和信息泄露風險的重點防范部門，備有突發(fā)性事件的應急處置方案。 第五，應對機構職員進行培訓，教育和警誡他們不得濫用或泄露內(nèi)幕信息。 第六，應當制訂跨部門信息流動的標準程序，并嚴格遵照執(zhí)行。 第七，應當對公司所有的交易、咨詢及其它業(yè)務登記備案。 （四）建立和完善我國基金管理公司重要股東的任職資格審查制度。 對于基金管理公司重要股東的任職資格，我國現(xiàn)行的法規(guī)規(guī)章規(guī)定得過于原則，缺乏可操作性。許多不法公司可能利用上述漏洞，兼任多家金融機構的股東，大肆從事違法違規(guī)投機活動，嚴重危及金融集團的穩(wěn)健性。因此，我國應盡快出臺法規(guī)，從違法前科、商業(yè)信用和財務狀況等方面，對金融集團重要股東的任職資格作出規(guī)定，以杜絕“害群之馬”混入金融集團。 對管理層的處置可以通過辭退、解雇或執(zhí)業(yè)資格限制等方式進行，但對不符合適宜性要求的股東如何處置，是一個非常棘手的問題。就此，筆者不揣冒昧，提出幾種方案供監(jiān)管實踐中選擇適用：（1）強制退股或強制股權轉讓，由于此種方式會改變金融機構的股權結構，并涉及公司法上的抽回投資和股權轉讓限制，故僅在極端情況（如大多數(shù)股東喪失了對該股東的信任感）下采用；（2）補齊任職資質(zhì)，這種方式僅在情勢尚有挽回余地時適用，如不符合財務狀況要求的股東可尋求外部資金支持以改變財務狀況，但在不符合品質(zhì)條件的情況（如股東的商業(yè)信用不佳）下，這種措施便毫無用武之地；（3）以股東會決議的方式對股東權作出限制，這種方式有一定法理依據(jù)：不符合任職條件而成為金融機構股東，即股東資格有瑕疵，相應地，為了避免該瑕疵影響其決策或因濫用權力給金融機構帶來危害，就其股東權（如表決權）作出一定限制是必要的，但這種作法似乎有違“同股同權”的原則，實踐中易招致爭議；（4）外部制裁措施，即由監(jiān)管機關即予外部懲戒，如罰款等，這種措施的適用面廣，但似乎對不合格股東的懲戒作用并不明顯，也無法恢復金融集團的穩(wěn)健性。 參考文獻 [1] 厲以寧，《信托是百姓的理財師》，《中國改革報》，2000年12月26日。 [2] 《投資基金制度與商業(yè)銀行制度》，《金融時報》，2002年3月25日。 [3] 林基芳，《法國證券投資基金業(yè)的發(fā)展概況》，易方達基金管理公司2001年研究報告。 [4] 黃輝、夏廣杰，《分業(yè)管理條件下商業(yè)銀行參與投資基金業(yè)務的思考》，《上海金融》，2000年第8期。 [5] David. Whitford， Citibank tries to make it in mutual funds， Fortune v. 136 （Aug. 18 1997）。 [6] 劉曉艷，《歐美資產(chǎn)管理人市場準入與行為規(guī)范比較分析》，易方達基金管理公司2001年研究報告。 [7] 張建春，《開拓國有商業(yè)銀行參與投資基金的新領域》，《財貿(mào)經(jīng)濟》，1999年第11期。 [8] 吳曉求等，《中國金融大趨勢：銀證合作》，中國人民大學出版社，2002年版。