【正文】 是東道國政府出于保護生態(tài)環(huán)境、公共健康、勞工權(quán)益等需要，依法采取的各種社會管理措施而可能導(dǎo)致的 “ 間接征收 ” 。 在 “ 間接征收 ” 的認(rèn)定上，晚近，發(fā)達國家開始調(diào)整以往一味將其擴大化的傾向。旨在和用于保護合法的公共福利之目標(biāo) (諸如健康、安全和環(huán)境等 )，不構(gòu)成間接征收。 ” ? 征收的條件 ? 從有關(guān)外資法律與實踐來看，征收應(yīng)滿足以下條件： ? （ 1）公共利益的需要 ? 一個國家必須出于公共利益的需要，才可對外資實行征收。但是，公共利益是一個 “ 彈性 ”措辭，無統(tǒng)一、明確的解釋標(biāo)準(zhǔn)。這一條件的設(shè)置，僅在防止為了個人或集團的私利或出于政治上的報復(fù)，對外資實行征收。 ? （ 2）非歧視 ? 對于非歧視條件，有的雙邊投資保護協(xié)定明確將其界定為最惠國待遇，就該原則具體所指，是一個具有爭議的問題： 美國官方和一些西方學(xué)者認(rèn)為，它既包括最惠國待遇，也包括國民待遇；但另一些西方學(xué)者認(rèn)為，其僅應(yīng)作最惠國待遇解釋。 ? （ 3）符合法定程序 ? 征收應(yīng)依照正當(dāng)?shù)姆ǘǔ绦颉Ｖ劣趹?yīng)采用何種 “ 法定 ” 程序，則有不同的規(guī)定：一些雙邊投資保護協(xié)定僅籠統(tǒng)規(guī)定，征收應(yīng)“ 依照法律和法規(guī) ” 進行。此處的 “ 法律 ”就有可能被發(fā)達國家解釋為包括國際法標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)；另一些此類協(xié)定則明確規(guī)定征收應(yīng)按東道國法律規(guī)定的程序。 ? 征收的補償 ? （ 1）征收補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn) ? 一方面，發(fā)達國家歷來頑固堅持，東道國政府征收外國投資者的財產(chǎn)，必須給予 “ 充分、及時、有效 ” 的補償，并認(rèn)為這是一項 “ 國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn) ” ，其理論根據(jù)是西方傳統(tǒng)的 “ 私有財產(chǎn)神圣不可侵犯 ” 、 “ 尊重既得權(quán) ” 以及 “ 不當(dāng)?shù)美?”等原則。 ? “ 充分、及時、有效 ” 補償標(biāo)準(zhǔn)是時任美國國務(wù)卿的赫爾于 1938年首倡的，因此被稱為 “ 赫爾公式 ” 。在該公式中，所謂的 “ 充分 ” 是指賠償金應(yīng)相當(dāng)于被征收財產(chǎn)的全部價值，并包括直至支付賠償金時的利息； “ 及時 ” 是指支付賠償金應(yīng)盡速實現(xiàn)，不得遲延； “ 有效 ” 是指賠償金應(yīng)以國際硬通貨至少應(yīng)以可兌換貨幣支付。 ? 另一方面，廣大發(fā)展中國家一貫主張，對外資實行國有化或征收，給予 “ 適當(dāng) ” 補償。這種補償原則上只是 “ 部分 ” 補償，但對于特定的征收事例，在東道國財力允許的情況下，可采用其他補償標(biāo)準(zhǔn)。但是，無論如何， “ 適當(dāng) ” 補償都只是東道國在國內(nèi)法上的補償標(biāo)準(zhǔn)。 ? “ 適當(dāng) ” 補償?shù)母鶕?jù)在于：首先， 東道國對其境內(nèi)的自然資源享有永久主權(quán)。 據(jù)此，東道國有權(quán)根據(jù)其國內(nèi)法對外資實行征收，并考慮 “ 本國認(rèn)為有關(guān)的一切情況 ” ，給予適當(dāng)補償；其次，如果東道國對本國國民的資產(chǎn)實行征收，僅給予適當(dāng)補償，那么，按照 國民待遇原則 ，外國投資者也只能得到與當(dāng)?shù)貒裣嗤瑯?biāo)準(zhǔn)的補償；最后，歷史上，許多西方投資者濫用政治、經(jīng)濟乃至軍事優(yōu)勢，從東道國攫取了大量的苛刻特權(quán)及暴利，這些暴利已遠遠超過投資的本身價值?，F(xiàn)東道國基于公共利益實行征收，給予適當(dāng)補償， 符合公平和正義的原則。 ? （ 2）征收補償額的估算 ? 無論是采用 “ 充分 ” 補償標(biāo)準(zhǔn)，還是采用 “ 部分 ” 補償標(biāo)準(zhǔn)，都有一個對補償額如何估算的問題。在征收的補償問題上，補償額的估算方法有著同樣重要的意義。 對于征收補償額估算問題的爭議主要出現(xiàn)在被征收的是整個外商投資企業(yè)的情形。如果該外商投資企業(yè)屬于 “ 非持續(xù)經(jīng)營企業(yè) ” ，因其已不再具有繼續(xù)盈利的能力，故只需補償其有形資產(chǎn)價值的損失，就此，一般不會產(chǎn)生太大的爭議；反之，如果該外商投資企業(yè)屬于能繼續(xù)盈利的 “ 持續(xù)經(jīng)營企業(yè) ” ，現(xiàn)行的國際投資條約多規(guī)定以 “ 市場價值 ” 估價。然而，對于市場價值的確定，發(fā)展中國家與發(fā)達國家存在著嚴(yán)重的分歧。 ? 發(fā)達國家主張，被征收 “ 持續(xù)經(jīng)營企業(yè) ” 的市場價值既 包括該企業(yè)資產(chǎn)的價值，也包括其未來利潤，應(yīng)采取 “ 現(xiàn)金流量折現(xiàn) ” 方法估價 ? 發(fā)展中國家主張，對于被征收 “ 持續(xù)經(jīng)營企業(yè) ” 的市場價值， 應(yīng)采取 “ 賬面價值 ” 的方法估算，只補償外國投資者有形資產(chǎn)的損失，而不賠償其預(yù)期收益的損失。 ? （ 3）中國的立場 ? 中國外資法 (如 《 中外合資經(jīng)營企業(yè)法 》第 2條第 3款 )規(guī)定，國家對外商投資企業(yè)不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會 公共利益的需要 ，對外商投資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?， 并給予 “ 相應(yīng) ” 的補償 。就征收的補償標(biāo)準(zhǔn)，在中國對外簽訂的雙邊投資保護協(xié)定中，除有 “ 適當(dāng) ” 補償規(guī)定，還有 “ 公平 ” 補償、 “ 合理 ” 補償、“ 公正與公平 ” 補償?shù)忍岱?，但中國拒絕在此類協(xié)定中接受 “ 充分 ” 補償、 “ 充足 ” 補償、 “ 全部 ” 補償?shù)却朕o。 ? 對于征收補償標(biāo)準(zhǔn)的解釋，中國只會支持 以 “ 賬面價值 ” 等客觀的方法估算 被征收企業(yè)的 “ 市場價值 ” 或 “ 公平的市場價值 ” 。 ? （ 二）特許協(xié)議的法律問題 ? 特許協(xié)議，又稱 “ 國家契約 ” 等，是外國投資者與東道國政府簽訂的一種投資協(xié)議。西方投資者曾從東道國廉價攫取了大量的經(jīng)濟特權(quán)，投資開發(fā)當(dāng)?shù)氐牡V產(chǎn)資源等，從而嚴(yán)重?fù)p害了東道國對自然資源的永久主權(quán)。二戰(zhàn)之后，特許協(xié)議便成為發(fā)達國家與發(fā)展中國家在國際投資法律保護領(lǐng)域另一有重大爭議的問題。 ? 特許協(xié)議的改廢 ? 目前，在國際投資實踐中，東道國政府單方面修改、乃至撤銷特許協(xié)議的事件仍時有發(fā)生，成為引發(fā) “ 間接征收 ” 的一個重要原因。 ? 首先，從特許協(xié)議的內(nèi)容來看。通過此類協(xié)議，外國投資者趁東道國亟須外資之機，攫取東道國的經(jīng)濟特權(quán)。而廣大發(fā)展中國家基于公共利益，往往需要收回外國投資者手中掌握的經(jīng)濟命脈，不得不取消特許協(xié)議的全部或部分條款。 ? 其次，從特許協(xié)議項下取得優(yōu)惠的方式來看。廣大發(fā)展中國家立法中對外資的優(yōu)惠待遇一般都是普遍適用的，即前往東道國投資的外國投資者凡符合條件者，均可享受這些優(yōu)惠。假如東道國政府取消已經(jīng)賦予這些外國投資者的普適優(yōu)惠待遇，勢必遭到他們及其母國的集體反對； 而特許協(xié)議不同，由于它針對的是個別外國投資者，對東道國來說，即使予以取消，也不至于產(chǎn)生普遍的壓力，這在客觀上導(dǎo)致了東道國政府采取更多的撤銷或修改特許協(xié)議的行動。 ? 再次，從特許協(xié)議項下投資活動的特征來看。這種 開發(fā)自然資源等投資活動的特征本身 就容易引發(fā)東道國政府的違約行為。以石油開發(fā)合同為例， 在勘探階段 ，商業(yè)風(fēng)險很大，并且需要投入大量的資金和先進的技術(shù)。因 “ 有求于人 ” ，在這一階段，東道國政府往往采取比較靈活的態(tài)度，在石油開發(fā)合同中允諾給予外國投資者許多特權(quán)和優(yōu)惠。經(jīng)探明某地區(qū)確有商業(yè)開發(fā)價值的石油儲量， 進入開發(fā)階段后 ，外國投資者因其所特有的許多技術(shù)已公開，擁有的資本大多也已投入，從而也就削弱了其討價還價的能力，東道國政府便可能趁機要求修改原來的石油開發(fā)合同，收回已給予外國投資者的某些特權(quán)和優(yōu)惠。 待項目投產(chǎn)之后， 東道國政府對外國投資者的依賴程度將會減至最低點。這時，東道國政府因受國內(nèi)和國際因素的影響，為了增加財政收入，隨時都可能單方面修改乃至廢除與外國投資者原訂的開發(fā)合同。 ? 最后，從特許協(xié)議項下投資資產(chǎn)的性質(zhì)來看。通過此類協(xié)議，外國投資者投資于公用事業(yè)項目 (道路和管網(wǎng)等 )和自然資源 (礦井和油井等 )開發(fā)等。這些行業(yè)的資本一旦投入，多會形成沉沒資本，外國投資者往往既無法加以轉(zhuǎn)移，也無法使之變現(xiàn)，從而給其帶來投資風(fēng)險。 ? 特許協(xié)議的爭議 ? 就特許協(xié)議的性質(zhì)、效力及爭端的解決等，發(fā)展中國家與發(fā)達國家存在著立場上的根本對立。 ? （ 1）特許協(xié)議的性質(zhì) ? 發(fā)達國家歷來主張?zhí)卦S協(xié)議是 “ 國際協(xié)議 ” 或 “ 準(zhǔn)國際協(xié)議 ” ，其理由主要有二。 ? 反之，發(fā)展中國家一貫認(rèn)定特許協(xié)議為 “ 國內(nèi)契約 ” ，其理由與發(fā)達國家針鋒相對。 ? （ 2）特許協(xié)議的效力 ? 發(fā)達國家從對特許協(xié)議的 “ 國際協(xié)議 ” 定性出發(fā)，認(rèn)為根據(jù)國際法中 “ 條約必須信守 ” 的習(xí)慣準(zhǔn)則和尊重既得權(quán)、不當(dāng)?shù)美?、禁止悔言、不得濫用權(quán)利等一般法律原則，東道國政府無權(quán)單方面修改或撤銷與外國投資者原訂的特許協(xié)議。 ? 發(fā)展中國家則主張，既然特許協(xié)議為 “ 國內(nèi)契約 ” ，根據(jù)契約法上的 “ 情勢變遷原則 ” ， 在條件成立的情況下，東道國有權(quán)對特許協(xié)議的內(nèi)容加以變更，直至完全取消此類協(xié)議。 這種權(quán)利源于東道國對自然資源的永久主權(quán)，而國家對自然資源的永久主權(quán)是國際法中的強行法，不能任由像特許協(xié)議之類的私人參與訂立的國內(nèi)契約加以排除。 ? 為了保證特許協(xié)議的法律效力，發(fā)達國家往往要求東道國政府 在外資立法或特許協(xié)議之中加入 “ 穩(wěn)定條款 ” ， 由東道國政府作出承諾，不因該國法律的修訂或政策的改變而影響特許協(xié)議的效力。為了確保特許協(xié)議約定內(nèi)容的穩(wěn)定，發(fā)達國家還力主在與發(fā)展中國家締結(jié)的國際投資條約中加入所謂的 “ 保護傘條款 ” ，規(guī)定締約一方應(yīng)遵守其對締約另一方投資者的承諾， 借此把東道國遵守特許協(xié)議上升為國際法上的具體義務(wù)。 ? （ 3）特許協(xié)議爭端的解決 ? 發(fā)達國家主張此類協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法為 國際法或“ 文明國家 ” 公認(rèn)的一般法律原則 ； 有關(guān)特許協(xié)議的爭端應(yīng)通過國際司法或國際仲裁途徑解決。 ? 發(fā)展中國家則認(rèn)為特許協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用東道國國內(nèi)法，有關(guān)特許協(xié)議的糾紛也應(yīng)采取東道國“ 當(dāng)?shù)鼐葷?” ， 其根據(jù)有三。 ? 目前，中國已經(jīng)開始 BOT引資方式的試點工作，在 BOT的合同安排中，政府與外國投資者簽訂的特許協(xié)議居于中心地位。在特許協(xié)議的性質(zhì)、效力以及爭端解決問題上，從維護共同利益出發(fā)，中國自應(yīng)完全站在廣大發(fā)展中國家一邊。然而，中國對外簽訂的雙邊投資保護協(xié)定均把外國投資者包括 “ 勘探和開采自然資源的權(quán)利在內(nèi)的特許權(quán) ” 列為此類協(xié)定保護的 “ 投資財產(chǎn) ” 之一，并在一些協(xié)定中規(guī)定了 ‘‘ 保護傘條款。 ? （三）跨國投資保險制度 ? 外國投資者在發(fā)展中國家投資，但最令他們擔(dān)憂的還是政治風(fēng)險。 為了促進跨國投資，發(fā)展中國家的憲法、外資法和參加的國際投資條約都對政治風(fēng)險提供了保證。 然而，對外國投資者來說，這些法律上的保護未必盡如人意，需由保險保護加以彌補。因為有了保險制度，外國投資一旦遭受保險范圍內(nèi)的政治風(fēng)險損失及時地從保險人那里獲得比較充分的補償 。 ? 跨國投資保險機構(gòu) ? 跨國投資保險機構(gòu)主要有各資本輸出國的海外投資保險機構(gòu)和多邊投資擔(dān)保機構(gòu)。 ? （ 1）各資本輸出國海外投資保險機構(gòu) ? 1948年美國設(shè)立了世界上第一個官方的海外投資保險機構(gòu) ?“ 美國海外私人投資公司 ” ， 名義上為 “ 公司 ” ，但從高級經(jīng)營管理人員的任命到重大的經(jīng)營決策，均受美國政府的控制；又如，日本原由其通商產(chǎn)業(yè)省的出口保險部這一政府機構(gòu)直接經(jīng)營海外投資保險業(yè)務(wù)， 2022年起，由獨立行政法人 “ 日本貿(mào)易保險 ” 機構(gòu) 承接該業(yè)務(wù)，并由政府提供再保險；再如，德國的海外投資保險業(yè)務(wù)指定由“ PWC德國復(fù)審股份有限公司 ” 和 “ 黑姆斯信貸保險股份公司 ” 經(jīng)辦：但它們作為政府的代理人，只能從事保險合同業(yè)務(wù)的實際操作， 承保的決策權(quán)仍掌控在德國聯(lián)邦政府的 “ 部際委員會 ” 手中 。各國海外投資保險制度為何要采用官辦或半官辦的形式呢 ?其原因 主要有二：一是投資保險是各發(fā)達國家推行本國對外經(jīng)濟，乃至政治、外交政策的工具，必須由政府操持或介入；二是投資保險的經(jīng)營風(fēng)險較大，需要政府的財政作為后盾。 ? （ 2）多邊投資擔(dān)保機構(gòu) ? 各國海外投資保險機構(gòu)是在本國政策主導(dǎo)下開辦的，對適格投保人、適格投資以及適格東道國等都有不少的限制，從而也就把一部分跨國投資排除在它們的保險大門之外。此外，對于一些由多個國家投資者舉辦的項目，由各國海外投資保險機構(gòu)分別承保本國投資者在這些項目中的投資份額，會造成諸多不便。有鑒于此，二戰(zhàn)之后，國際間一直致力于共同創(chuàng)辦一個承?？鐕顿Y政治風(fēng)險的國際機構(gòu)，以彌補各國海外投資保險制度的不足。 ? 經(jīng)過各國尤其是發(fā)展中國家與發(fā)達國家的長期談判， 1985年簽訂了 《 多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約 》(《 漢城公約 》 )，并依約成立了 “ 多邊投資擔(dān)保機構(gòu) ” (MIGA)。其成員國分為兩類：第一類為發(fā)達國家 (現(xiàn)有 23個 )；第二類為發(fā)展中國家 (現(xiàn)有 14