【正文】 是東道國政府出于保護生態(tài)環(huán)境、公共健康、勞工權益等需要，依法采取的各種社會管理措施而可能導致的 “ 間接征收 ” 。 在 “ 間接征收 ” 的認定上，晚近，發(fā)達國家開始調整以往一味將其擴大化的傾向。旨在和用于保護合法的公共福利之目標 (諸如健康、安全和環(huán)境等 )，不構成間接征收。 ” ? 征收的條件 ? 從有關外資法律與實踐來看，征收應滿足以下條件： ? （ 1）公共利益的需要 ? 一個國家必須出于公共利益的需要，才可對外資實行征收。但是，公共利益是一個 “ 彈性 ”措辭，無統(tǒng)一、明確的解釋標準。這一條件的設置，僅在防止為了個人或集團的私利或出于政治上的報復，對外資實行征收。 ? （ 2）非歧視 ? 對于非歧視條件，有的雙邊投資保護協(xié)定明確將其界定為最惠國待遇，就該原則具體所指，是一個具有爭議的問題： 美國官方和一些西方學者認為，它既包括最惠國待遇，也包括國民待遇；但另一些西方學者認為，其僅應作最惠國待遇解釋。 ? （ 3）符合法定程序 ? 征收應依照正當?shù)姆ǘǔ绦?。至于應采用何種 “ 法定 ” 程序，則有不同的規(guī)定：一些雙邊投資保護協(xié)定僅籠統(tǒng)規(guī)定，征收應“ 依照法律和法規(guī) ” 進行。此處的 “ 法律 ”就有可能被發(fā)達國家解釋為包括國際法標準在內；另一些此類協(xié)定則明確規(guī)定征收應按東道國法律規(guī)定的程序。 ? 征收的補償 ? （ 1）征收補償?shù)臉藴? ? 一方面，發(fā)達國家歷來頑固堅持，東道國政府征收外國投資者的財產，必須給予 “ 充分、及時、有效 ” 的補償，并認為這是一項 “ 國際最低待遇標準 ” ，其理論根據(jù)是西方傳統(tǒng)的 “ 私有財產神圣不可侵犯 ” 、 “ 尊重既得權 ” 以及 “ 不當?shù)美?”等原則。 ? “ 充分、及時、有效 ” 補償標準是時任美國國務卿的赫爾于 1938年首倡的，因此被稱為 “ 赫爾公式 ” 。在該公式中，所謂的 “ 充分 ” 是指賠償金應相當于被征收財產的全部價值，并包括直至支付賠償金時的利息； “ 及時 ” 是指支付賠償金應盡速實現(xiàn)，不得遲延； “ 有效 ” 是指賠償金應以國際硬通貨至少應以可兌換貨幣支付。 ? 另一方面，廣大發(fā)展中國家一貫主張，對外資實行國有化或征收，給予 “ 適當 ” 補償。這種補償原則上只是 “ 部分 ” 補償，但對于特定的征收事例，在東道國財力允許的情況下，可采用其他補償標準。但是，無論如何， “ 適當 ” 補償都只是東道國在國內法上的補償標準。 ? “ 適當 ” 補償?shù)母鶕?jù)在于：首先， 東道國對其境內的自然資源享有永久主權。 據(jù)此，東道國有權根據(jù)其國內法對外資實行征收，并考慮 “ 本國認為有關的一切情況 ” ，給予適當補償；其次，如果東道國對本國國民的資產實行征收，僅給予適當補償，那么，按照 國民待遇原則 ，外國投資者也只能得到與當?shù)貒裣嗤瑯藴实难a償；最后，歷史上，許多西方投資者濫用政治、經濟乃至軍事優(yōu)勢，從東道國攫取了大量的苛刻特權及暴利，這些暴利已遠遠超過投資的本身價值。現(xiàn)東道國基于公共利益實行征收，給予適當補償， 符合公平和正義的原則。 ? （ 2）征收補償額的估算 ? 無論是采用 “ 充分 ” 補償標準，還是采用 “ 部分 ” 補償標準，都有一個對補償額如何估算的問題。在征收的補償問題上，補償額的估算方法有著同樣重要的意義。 對于征收補償額估算問題的爭議主要出現(xiàn)在被征收的是整個外商投資企業(yè)的情形。如果該外商投資企業(yè)屬于 “ 非持續(xù)經營企業(yè) ” ，因其已不再具有繼續(xù)盈利的能力，故只需補償其有形資產價值的損失，就此，一般不會產生太大的爭議；反之，如果該外商投資企業(yè)屬于能繼續(xù)盈利的 “ 持續(xù)經營企業(yè) ” ，現(xiàn)行的國際投資條約多規(guī)定以 “ 市場價值 ” 估價。然而，對于市場價值的確定，發(fā)展中國家與發(fā)達國家存在著嚴重的分歧。 ? 發(fā)達國家主張，被征收 “ 持續(xù)經營企業(yè) ” 的市場價值既 包括該企業(yè)資產的價值，也包括其未來利潤，應采取 “ 現(xiàn)金流量折現(xiàn) ” 方法估價 ? 發(fā)展中國家主張，對于被征收 “ 持續(xù)經營企業(yè) ” 的市場價值， 應采取 “ 賬面價值 ” 的方法估算，只補償外國投資者有形資產的損失，而不賠償其預期收益的損失。 ? （ 3）中國的立場 ? 中國外資法 (如 《 中外合資經營企業(yè)法 》第 2條第 3款 )規(guī)定，國家對外商投資企業(yè)不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會 公共利益的需要 ，對外商投資企業(yè)可以依照法律程序實行征收 ， 并給予 “ 相應 ” 的補償 。就征收的補償標準，在中國對外簽訂的雙邊投資保護協(xié)定中，除有 “ 適當 ” 補償規(guī)定，還有 “ 公平 ” 補償、 “ 合理 ” 補償、“ 公正與公平 ” 補償?shù)忍岱?，但中國拒絕在此類協(xié)定中接受 “ 充分 ” 補償、 “ 充足 ” 補償、 “ 全部 ” 補償?shù)却朕o。 ? 對于征收補償標準的解釋，中國只會支持 以 “ 賬面價值 ” 等客觀的方法估算 被征收企業(yè)的 “ 市場價值 ” 或 “ 公平的市場價值 ” 。 ? （ 二）特許協(xié)議的法律問題 ? 特許協(xié)議，又稱 “ 國家契約 ” 等，是外國投資者與東道國政府簽訂的一種投資協(xié)議。西方投資者曾從東道國廉價攫取了大量的經濟特權，投資開發(fā)當?shù)氐牡V產資源等，從而嚴重損害了東道國對自然資源的永久主權。二戰(zhàn)之后，特許協(xié)議便成為發(fā)達國家與發(fā)展中國家在國際投資法律保護領域另一有重大爭議的問題。 ? 特許協(xié)議的改廢 ? 目前，在國際投資實踐中，東道國政府單方面修改、乃至撤銷特許協(xié)議的事件仍時有發(fā)生，成為引發(fā) “ 間接征收 ” 的一個重要原因。 ? 首先，從特許協(xié)議的內容來看。通過此類協(xié)議，外國投資者趁東道國亟須外資之機，攫取東道國的經濟特權。而廣大發(fā)展中國家基于公共利益，往往需要收回外國投資者手中掌握的經濟命脈，不得不取消特許協(xié)議的全部或部分條款。 ? 其次，從特許協(xié)議項下取得優(yōu)惠的方式來看。廣大發(fā)展中國家立法中對外資的優(yōu)惠待遇一般都是普遍適用的，即前往東道國投資的外國投資者凡符合條件者，均可享受這些優(yōu)惠。假如東道國政府取消已經賦予這些外國投資者的普適優(yōu)惠待遇，勢必遭到他們及其母國的集體反對； 而特許協(xié)議不同，由于它針對的是個別外國投資者，對東道國來說，即使予以取消，也不至于產生普遍的壓力，這在客觀上導致了東道國政府采取更多的撤銷或修改特許協(xié)議的行動。 ? 再次，從特許協(xié)議項下投資活動的特征來看。這種 開發(fā)自然資源等投資活動的特征本身 就容易引發(fā)東道國政府的違約行為。以石油開發(fā)合同為例， 在勘探階段 ，商業(yè)風險很大，并且需要投入大量的資金和先進的技術。因 “ 有求于人 ” ，在這一階段，東道國政府往往采取比較靈活的態(tài)度，在石油開發(fā)合同中允諾給予外國投資者許多特權和優(yōu)惠。經探明某地區(qū)確有商業(yè)開發(fā)價值的石油儲量， 進入開發(fā)階段后 ，外國投資者因其所特有的許多技術已公開，擁有的資本大多也已投入，從而也就削弱了其討價還價的能力，東道國政府便可能趁機要求修改原來的石油開發(fā)合同，收回已給予外國投資者的某些特權和優(yōu)惠。 待項目投產之后， 東道國政府對外國投資者的依賴程度將會減至最低點。這時，東道國政府因受國內和國際因素的影響，為了增加財政收入，隨時都可能單方面修改乃至廢除與外國投資者原訂的開發(fā)合同。 ? 最后，從特許協(xié)議項下投資資產的性質來看。通過此類協(xié)議，外國投資者投資于公用事業(yè)項目 (道路和管網等 )和自然資源 (礦井和油井等 )開發(fā)等。這些行業(yè)的資本一旦投入，多會形成沉沒資本，外國投資者往往既無法加以轉移，也無法使之變現(xiàn)，從而給其帶來投資風險。 ? 特許協(xié)議的爭議 ? 就特許協(xié)議的性質、效力及爭端的解決等，發(fā)展中國家與發(fā)達國家存在著立場上的根本對立。 ? （ 1）特許協(xié)議的性質 ? 發(fā)達國家歷來主張?zhí)卦S協(xié)議是 “ 國際協(xié)議 ” 或 “ 準國際協(xié)議 ” ，其理由主要有二。 ? 反之，發(fā)展中國家一貫認定特許協(xié)議為 “ 國內契約 ” ，其理由與發(fā)達國家針鋒相對。 ? （ 2）特許協(xié)議的效力 ? 發(fā)達國家從對特許協(xié)議的 “ 國際協(xié)議 ” 定性出發(fā)，認為根據(jù)國際法中 “ 條約必須信守 ” 的習慣準則和尊重既得權、不當?shù)美⒔够谘?、不得濫用權利等一般法律原則，東道國政府無權單方面修改或撤銷與外國投資者原訂的特許協(xié)議。 ? 發(fā)展中國家則主張，既然特許協(xié)議為 “ 國內契約 ” ，根據(jù)契約法上的 “ 情勢變遷原則 ” ， 在條件成立的情況下，東道國有權對特許協(xié)議的內容加以變更，直至完全取消此類協(xié)議。 這種權利源于東道國對自然資源的永久主權，而國家對自然資源的永久主權是國際法中的強行法，不能任由像特許協(xié)議之類的私人參與訂立的國內契約加以排除。 ? 為了保證特許協(xié)議的法律效力，發(fā)達國家往往要求東道國政府 在外資立法或特許協(xié)議之中加入 “ 穩(wěn)定條款 ” ， 由東道國政府作出承諾，不因該國法律的修訂或政策的改變而影響特許協(xié)議的效力。為了確保特許協(xié)議約定內容的穩(wěn)定，發(fā)達國家還力主在與發(fā)展中國家締結的國際投資條約中加入所謂的 “ 保護傘條款 ” ，規(guī)定締約一方應遵守其對締約另一方投資者的承諾， 借此把東道國遵守特許協(xié)議上升為國際法上的具體義務。 ? （ 3）特許協(xié)議爭端的解決 ? 發(fā)達國家主張此類協(xié)議的準據(jù)法為 國際法或“ 文明國家 ” 公認的一般法律原則 ； 有關特許協(xié)議的爭端應通過國際司法或國際仲裁途徑解決。 ? 發(fā)展中國家則認為特許協(xié)議應當適用東道國國內法，有關特許協(xié)議的糾紛也應采取東道國“ 當?shù)鼐葷?” ， 其根據(jù)有三。 ? 目前，中國已經開始 BOT引資方式的試點工作，在 BOT的合同安排中，政府與外國投資者簽訂的特許協(xié)議居于中心地位。在特許協(xié)議的性質、效力以及爭端解決問題上，從維護共同利益出發(fā)，中國自應完全站在廣大發(fā)展中國家一邊。然而，中國對外簽訂的雙邊投資保護協(xié)定均把外國投資者包括 “ 勘探和開采自然資源的權利在內的特許權 ” 列為此類協(xié)定保護的 “ 投資財產 ” 之一，并在一些協(xié)定中規(guī)定了 ‘‘ 保護傘條款。 ? （三）跨國投資保險制度 ? 外國投資者在發(fā)展中國家投資，但最令他們擔憂的還是政治風險。 為了促進跨國投資，發(fā)展中國家的憲法、外資法和參加的國際投資條約都對政治風險提供了保證。 然而，對外國投資者來說，這些法律上的保護未必盡如人意，需由保險保護加以彌補。因為有了保險制度，外國投資一旦遭受保險范圍內的政治風險損失及時地從保險人那里獲得比較充分的補償 。 ? 跨國投資保險機構 ? 跨國投資保險機構主要有各資本輸出國的海外投資保險機構和多邊投資擔保機構。 ? （ 1）各資本輸出國海外投資保險機構 ? 1948年美國設立了世界上第一個官方的海外投資保險機構 ?“ 美國海外私人投資公司 ” ， 名義上為 “ 公司 ” ，但從高級經營管理人員的任命到重大的經營決策，均受美國政府的控制；又如，日本原由其通商產業(yè)省的出口保險部這一政府機構直接經營海外投資保險業(yè)務， 2022年起，由獨立行政法人 “ 日本貿易保險 ” 機構 承接該業(yè)務，并由政府提供再保險；再如，德國的海外投資保險業(yè)務指定由“ PWC德國復審股份有限公司 ” 和 “ 黑姆斯信貸保險股份公司 ” 經辦：但它們作為政府的代理人，只能從事保險合同業(yè)務的實際操作， 承保的決策權仍掌控在德國聯(lián)邦政府的 “ 部際委員會 ” 手中 。各國海外投資保險制度為何要采用官辦或半官辦的形式呢 ?其原因 主要有二：一是投資保險是各發(fā)達國家推行本國對外經濟，乃至政治、外交政策的工具，必須由政府操持或介入；二是投資保險的經營風險較大，需要政府的財政作為后盾。 ? （ 2）多邊投資擔保機構 ? 各國海外投資保險機構是在本國政策主導下開辦的，對適格投保人、適格投資以及適格東道國等都有不少的限制，從而也就把一部分跨國投資排除在它們的保險大門之外。此外，對于一些由多個國家投資者舉辦的項目，由各國海外投資保險機構分別承保本國投資者在這些項目中的投資份額，會造成諸多不便。有鑒于此，二戰(zhàn)之后，國際間一直致力于共同創(chuàng)辦一個承保跨國投資政治風險的國際機構，以彌補各國海外投資保險制度的不足。 ? 經過各國尤其是發(fā)展中國家與發(fā)達國家的長期談判， 1985年簽訂了 《 多邊投資擔保機構公約 》(《 漢城公約 》 )，并依約成立了 “ 多邊投資擔保機構 ” (MIGA)。其成員國分為兩類：第一類為發(fā)達國家 (現(xiàn)有 23個 )；第二類為發(fā)展中國家 (現(xiàn)有 14