【正文】 所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進(jìn)行區(qū)分，并對(duì)港澳居民以特殊保護(hù))，盡量避免或減少死刑的適用。就大陸而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵從屬地主義。如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，仍從屬地主義。這就意味著排除大陸對(duì)其判處或執(zhí)行死刑的可能。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，應(yīng)該移交。如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，則予以拒絕。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交。如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交。如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，由港澳司法機(jī)關(guān)自主決定移交與否。比較麻煩的是外國(guó)嫌犯的問(wèn)題。如某外國(guó)公民在中國(guó)大陸實(shí)施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳門(mén)，而該外國(guó)恰與香港或澳門(mén)簽訂有引渡協(xié)議，在中國(guó)主張管轄權(quán)的時(shí)候，香港澳門(mén)應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)?若同意向大陸移交，則有違港澳已經(jīng)與外國(guó)達(dá)成的協(xié)議。若加以拒絕，則有冒犯中國(guó)主權(quán)或管轄權(quán)之嫌。我們的意見(jiàn)是，既然香港澳門(mén)政府與外國(guó)簽訂的條約協(xié)議等已經(jīng)得到了基本法的確認(rèn)和中央政府的認(rèn)可，可以視作中央政府認(rèn)同香港澳門(mén)與外國(guó)所簽協(xié)議中的“死刑不引渡”原則，因此在大陸沒(méi)有作出不判處或不執(zhí)行死刑的保證的情況下，香港澳門(mén)可以拒絕向大陸移交。因此，這里所謂的保護(hù)主義，既是強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)，更主要是為了強(qiáng)調(diào)對(duì)于生命權(quán)的保護(hù)?！　　　〈箨懪c臺(tái)灣都在立法上保留了死刑，表面看似乎比較一致。但是實(shí)事求是地說(shuō)，臺(tái)灣的死刑政策、死刑立法動(dòng)向和司法實(shí)踐已經(jīng)明顯領(lǐng)先于大陸?！　±^2005年大幅度修正《刑法》并提出“漸進(jìn)式廢除死刑的目標(biāo)”后，臺(tái)灣的死刑立法與司法改革取得了明顯的進(jìn)步。據(jù)臺(tái)灣《聯(lián)合晚報(bào)》報(bào)道，新任臺(tái)當(dāng)局法務(wù)部門(mén)負(fù)責(zé)人上任后，首要面對(duì)的死刑存廢問(wèn)題目前仍待共識(shí)形成。臺(tái)法務(wù)部門(mén)去年曾委托“中研院”研究廢除死刑及替代方案，研究結(jié)論建議可采死緩制度、終身監(jiān)禁等替代方案。研究也建議制定“特殊無(wú)期徒刑”，將現(xiàn)行無(wú)期徒刑的假釋門(mén)檻，從現(xiàn)行的20年提高到30年，同時(shí)將特殊無(wú)期徒刑分成甲、乙兩類(lèi)，甲種不受減刑、“大赦”影響，至于乙種則可獲假釋。據(jù)臺(tái)“中研院”研究報(bào)告指出，最近10年有關(guān)廢除死刑的民調(diào)，不贊成的百分比高達(dá)7成，最高為79%，最低也有63%。至于贊成廢除死刑的比率，最高出現(xiàn)于2006年的21%，2000年時(shí)贊成比率一度低到9%。 [12]在立法進(jìn)展遲緩的同時(shí)，臺(tái)灣的死刑司法進(jìn)展明顯。從2005年至今，臺(tái)灣已有四年沒(méi)有執(zhí)行死刑，臺(tái)灣“法務(wù)部”長(zhǎng)期以來(lái)堅(jiān)持逐步廢除死刑的政策，已經(jīng)采取很多階段性的積極措施，包括將法定唯一死刑之罪修改為相對(duì)死刑、提高無(wú)期徒刑假釋門(mén)檻、并且修正審核死刑案件執(zhí)行實(shí)施要點(diǎn)，讓聲請(qǐng)?jiān)賹彙⒎浅Ｉ显V或者釋?xiě)椀乃佬潭ㄗ梻€(gè)案暫緩執(zhí)行，以求真正的嚴(yán)謹(jǐn)?！　≈劣诤{兩岸的死刑合作，因?yàn)榇箨懪c臺(tái)灣地區(qū)各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。從目前的情形看，臺(tái)灣方面對(duì)于大陸就臺(tái)灣居民因?yàn)榍趾ι鼨?quán)、販賣(mài)毒品等極其嚴(yán)重犯罪而判處并執(zhí)行死刑是基本認(rèn)可的?！　《?yàn)閮砂堕L(zhǎng)期分離、臺(tái)獨(dú)分裂主義活動(dòng)加劇而導(dǎo)致的相當(dāng)數(shù)量的“內(nèi)亂”(“臺(tái)灣地區(qū)《刑法》”)、“間諜罪”被判處、執(zhí)行死刑無(wú)疑是一種“死刑對(duì)抗”，即兩岸以死刑作為表征敵對(duì)關(guān)系的工具。這固然是犯罪人個(gè)人的不幸，難道就不是我們中華民族的悲哀么?因此，兩岸統(tǒng)一不僅是國(guó)家民族之大幸，也是減少死罪、削減死刑的有效途徑?！　?.“一國(guó)兩制三法系四法域”的死刑廢止前景　　在中華大一統(tǒng)的愿景中，在中華民族偉大復(fù)興的理想中，我們法律人還希望加上中華法系的復(fù)興夢(mèng)——當(dāng)然不是那個(gè)“諸法合體、民刑不分、嚴(yán)刑峻罰”的舊中華法系，而是一個(gè)先進(jìn)、文明、發(fā)達(dá)、完備的新中華法系!　　與此對(duì)應(yīng)的是，在大中華政治共同體中，我們希望廢止死刑。現(xiàn)在不行，就力爭(zhēng)將來(lái)。速成不行，就力推漸進(jìn)。全盤(pán)不行，就力取局部。全部犯罪不行，就先廢部分犯罪的死刑。無(wú)論從什么意義上講，廢止或者減少死刑都是時(shí)代潮流和世界潮流。由此，在“一國(guó)兩制三法系四法域”的格局中討論死刑政策立法的協(xié)調(diào)、探討死刑的廢止或限制就不只具有中國(guó)意義，而且具有時(shí)代意義和世界意義?！　∥覀冋J(rèn)為，死刑問(wèn)題既是中國(guó)的內(nèi)政問(wèn)題，同時(shí)也是事關(guān)國(guó)家形象的國(guó)際問(wèn)題，因?yàn)槿藱?quán)的理念使得死刑成為國(guó)際社會(huì)普遍關(guān)注的問(wèn)題。近年來(lái)中國(guó)和西班牙、法國(guó)等已經(jīng)全面廢止死刑的歐盟國(guó)家簽訂“引渡條約”時(shí)均明確規(guī)定了“死刑不引渡”原則，這不僅反映了中國(guó)死刑政策的漸變，也折射出中國(guó)對(duì)待國(guó)際社會(huì)潮流趨勢(shì)的態(tài)度?！　∷佬痰膹U止與社會(huì)制度無(wú)關(guān)。從目前的情形看，兩岸四地的死刑狀況與社會(huì)制度有一定關(guān)聯(lián)，因?yàn)橐粋€(gè)中國(guó)框架下的社會(huì)主義與資本主義的“兩制”中，實(shí)行資本主義制度的香港澳門(mén)已經(jīng)廢止了死刑，而同樣是資本主義的臺(tái)灣目前暫停了死刑。但事實(shí)上，資本主義的香港澳門(mén)可以廢除死刑，中國(guó)共產(chǎn)黨人在歷史上也不止一次地提出要廢除死刑，認(rèn)為廢除死刑有利于社會(huì)主義的建設(shè)事業(yè)。 [13]　　從共產(chǎn)黨人廢除死刑的理想回到少殺慎殺、嚴(yán)格限制并減少死刑的現(xiàn)實(shí)立場(chǎng)，我們認(rèn)為，香港澳門(mén)廢除死刑以后的犯罪治理實(shí)踐不僅能為主張?jiān)谥袊?guó)大陸廢除死刑的論者提供實(shí)證的材料和依據(jù)，而且能夠給大陸的犯罪治理以更多的借鑒和啟發(fā)，而臺(tái)灣地區(qū)漸進(jìn)式廢除死刑的目標(biāo)的提出和近年的努力無(wú)疑也將是大陸死刑制度改革的最好參照?！　】紤]中國(guó)死刑制度的變革，不能僅著眼于中國(guó)大陸。如果從大中國(guó)的視域來(lái)看，并非每個(gè)區(qū)域都籠罩在死刑陰影之下：香港沒(méi)有了死刑。澳門(mén)不僅廢除了死刑，而且廢除了無(wú)期徒刑，臺(tái)灣也在努力修改死刑立法并在司法上暫停適用死刑。如果從這些地區(qū)廢除或者暫停死刑后的實(shí)際社會(huì)狀況來(lái)看，曾經(jīng)認(rèn)為如果廢除死刑會(huì)使社會(huì)變得一團(tuán)糟的觀念已被否定，認(rèn)為死刑在中華文化根深蒂固因而難以廢除的觀點(diǎn)也要大打折扣?！　《?wù)撝袊?guó)傳統(tǒng)的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大漢族為代表的法律傳統(tǒng)，而忽視了中華民族的復(fù)雜性、多樣性和廣泛性。就漢人“殺人償命”的傳統(tǒng)而言，西南西北的很多少數(shù)民族如藏族就不認(rèn)可，他們認(rèn)可賠命價(jià)。為此，我國(guó)的《憲法》、《民族區(qū)域自治法》第5條以及《刑法》第90條均允許少數(shù)民族自治地方基于民族習(xí)慣而進(jìn)行必要的法律變通，前提是要受?chē)?guó)家的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督并符合憲法和刑法的基本原則和精神，不能脫離國(guó)家整個(gè)法制的軌道?！　】偠灾?，在“一國(guó)兩制三法系四法域”的語(yǔ)境下，中國(guó)已經(jīng)是一個(gè)部分廢止了死刑并正在努力全面限制死刑的國(guó)家。從兩岸四地互動(dòng)影響、多民族文化交融、國(guó)際國(guó)內(nèi)交流促進(jìn)的趨勢(shì)看，盡管中國(guó)的死刑改革之路會(huì)困難重重，但我們堅(jiān)信，中國(guó)廢止死刑的前景是非常樂(lè)觀的?！　∽⑨?　　[1]參見(jiàn)趙秉志：《毛澤東死刑思想研究》，載《法學(xué)家》2001年第4期，第15—21頁(yè)?！　2]2005年3月14日在十屆全國(guó)人大三次會(huì)議舉行的記者招待會(huì)上，溫家寶總理在回答德國(guó)記者關(guān)于死刑問(wèn)題時(shí)表示：中國(guó)正著手進(jìn)行司法制度的改革，包括將死刑的核準(zhǔn)權(quán)收回到最高人民法院。出于我們的國(guó)情，我們不能夠取消死刑，世界上一半以上的國(guó)家也還都有死刑制度。但是，我們將用制度來(lái)保證死刑判決的慎重和公正。：//：2009年3月21日?！　3]《中華人民共和國(guó)刑法》第6條第1款規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法?！薄　4]茲事體大，鑒于本文主題和篇幅難以容納，容另文探討?！　5]參見(jiàn)謝啟大：《臺(tái)灣地區(qū)的司法狀況及法律改革》，：//。　　[6]劉金林：《海峽兩岸死刑制度之比較研究》，載《法學(xué)評(píng)論》1999年第6期?！　7]參見(jiàn)新華網(wǎng)2008年3月28日。2007年6月26日，昆明市中級(jí)人民法院對(duì)鐘萬(wàn)億、鐘溪洲、王俊鵬、劉文嵩等四名臺(tái)灣籍犯罪嫌疑人在大陸非法走私、販賣(mài)、運(yùn)輸毒品海洛因案作出一審判決。該案主犯鐘萬(wàn)億被判處死刑。鐘溪洲被判處死刑，緩期兩年執(zhí)行。其余兩名從犯被判處有期徒刑十五年。該案的成功偵破，是海峽兩岸首次開(kāi)展打擊毒品走私犯罪實(shí)質(zhì)性協(xié)作配合的成功范例。被告人鐘萬(wàn)億及其代理人認(rèn)為，在本案中，適用法律問(wèn)題是案件的關(guān)鍵所在?！霸谡麄€(gè)犯案過(guò)程中，毒品都是從泰國(guó)直接運(yùn)送到臺(tái)灣，根本就沒(méi)有通過(guò)中國(guó)大陸的境內(nèi)?！薄鞍讣兴缚氐姆缸锸聦?shí)不在我國(guó)現(xiàn)行刑法的調(diào)整范圍之內(nèi)，因不同的區(qū)域有不同的法律體系?！辩娙f(wàn)億的代理人說(shuō)，臺(tái)灣是中國(guó)的一部分，但考慮到目前的現(xiàn)實(shí)，本案可以依照海峽兩岸的一些成功經(jīng)驗(yàn)來(lái)處理，比如將鐘萬(wàn)億遣返回去。另外，公訴機(jī)關(guān)沒(méi)有證據(jù)證明鐘萬(wàn)億接觸和控制過(guò)任何毒品，庭審中四名被告人一致翻供，也證明偵查機(jī)關(guān)證據(jù)不足。最后，作為此案的物證(毒品)，至今沒(méi)有出現(xiàn)在法庭上，因此此案重要證據(jù)的形式和內(nèi)容都不夠充分。針對(duì)以上說(shuō)法，公訴機(jī)關(guān)卻提出了不同的意見(jiàn)。其認(rèn)為，臺(tái)灣是中國(guó)的一部分，本案在適用法律方面完全不必要再爭(zhēng)執(zhí)，至于一審判決的定罪量刑，公訴機(jī)關(guān)則認(rèn)為法院認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，罪名認(rèn)定及量刑準(zhǔn)確適當(dāng)?！　8]假定某外國(guó)公民在中國(guó)大陸實(shí)施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后逃匿到香港或澳門(mén)，而該外國(guó)恰與香港或澳門(mén)簽訂有引渡協(xié)議，香港或澳門(mén)的應(yīng)對(duì)就具有了“涉外性”?！　9]例如香港已經(jīng)與澳大利亞、加拿大、印度、印度尼西亞、荷蘭、新西蘭、菲律賓、新加坡、英國(guó)和美國(guó)簽訂了引渡協(xié)議。根據(jù)這些協(xié)議的規(guī)定，在香港，如果根據(jù)請(qǐng)求方的法律，被引渡者的罪行可能會(huì)被判處死刑，除非引渡方向被請(qǐng)求方提供不適用死刑的足夠保證，或者保證即使被判處死刑也不執(zhí)行，否則被請(qǐng)求方將拒絕引渡?！　10]例如對(duì)中國(guó)廣州審判并槍決張子強(qiáng)一案，香港汪子嚴(yán)先生即認(rèn)為，中港是用“一國(guó)兩制”玩死“大富豪”，參見(jiàn)香港《信報(bào)》：1998年8月31日汪子嚴(yán)先生的同名文章。當(dāng)然，對(duì)于此類(lèi)做法的另一種解讀是，為了維護(hù)香港澳門(mén)回歸之初的社會(huì)穩(wěn)定，防止其成為各類(lèi)罪犯特別是內(nèi)地犯罪分子的“避風(fēng)港”，適當(dāng)加強(qiáng)港澳與內(nèi)地的司法合作，也是合乎情理的。　　[11]參見(jiàn)趙國(guó)強(qiáng)：《關(guān)于內(nèi)地與香港相互移交犯罪嫌疑人的幾點(diǎn)思考》，載單長(zhǎng)宗等主編《新刑法研究與適用》，人民法院出版社2000年版，第811—818頁(yè)。　　[12]參見(jiàn)2008年6月3日中國(guó)新聞網(wǎng)?！　13]參見(jiàn)盧建平：《從政策上控制死刑》，載《人民檢察》2006年第17期。文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng) 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