【正文】 。申請回避是否合法，至少需要兩個條件，一是回避理由成立，二是時間正確。在本案中，被告代理律師與合議庭成員有夫妻關(guān)系，屬于法定的回避事由之一。原告據(jù)此提出回避申請，其理由是合法的，符合上述第一個條件。但由于這一理由在開庭后得知，因而在法庭辯論終結(jié)前提出，在時間上也是合法的。因此，原告申請回避理由成立，形式合法，法院應該予以準許。依據(jù)我國《民事訴訟法》第一百三十二條的規(guī)定，當事人臨時提出回避申請的，可以延期開庭審理。（5）人民法院應當準許余二撤訴。余兄由第三人變?yōu)榱嗽妫喽?、余大則成為被告。見我國《民事訴訟法》第一百三十一條第一款的規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百六十條之規(guī)定。至于法律所規(guī)定的“訴訟另行進行”，應當理解為本訴訟轉(zhuǎn)變?yōu)橐杂歇毩⒄埱髾?quán)的第三人為原告，以本訴訟的原、被告為被告的訴訟。[考點集成]第三人分為兩種：一是有獨立請求權(quán)的第三人，即對他人之間的訴訟標的，不論全部或者一部分，以獨立實體權(quán)利人的資格，提出訴訟請求而參加訴訟的人。二是無獨立請求權(quán)的第三人，即對他人之間的訴訟標的，沒有獨立的實體權(quán)利，只是參加到當事人一方機型訴訟，以維護自己利益的人。有獨立請求權(quán)的第三人在訴訟中的地位相當于原告，即以本訴中的原告和被告作為被告。以有獨立請求權(quán)的第三人的身份參加訴訟應當合乎以下條件：必須是他人之間的訴正在進行；必須針對訴訟標的提出獨立的訴訟請求；必須以本訴訟的原、被告為共同的被告；必須向管轄本訴訟的人民法院提出。本案中，余兄認為自己是房屋的所有者，而向本訴訟的人民法院提出了對房屋的獨立主張。合乎有獨立請求權(quán)的第三人的條件。案例6 簡易程序 李某失蹤多年，其妻劉某生活艱難，欲與王某結(jié)婚。遂向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟，要求人民法院判決離婚。人民法院的派出法庭于1998年9月31日受理了本案并適用簡易程序?qū)徖肀景?，由審判員林某一人獨任審理，同時自己擔任記錄。審理過程中，李某回家，發(fā)現(xiàn)妻子另有新歡，也欲離婚。庭審中，劉某提出分割李某在失蹤期間所取得的財產(chǎn)。人民法庭經(jīng)審理，當庭做出了判決：判決劉某和李某離婚。1999年1月10日，法庭向雙方當事人送達了判決書，判決書上加蓋了人民法庭的印章。在上訴期間內(nèi)劉某上訴。[問題]（1）人民法院能否適用簡易程序?qū)徖肀景?？?）本案中的簡易程序有哪些方面與法律的規(guī)定不符？（3）人民法院對于劉某在訴訟期間提出的分割李某失蹤期間所取得的財產(chǎn)的訴訟請求應當如何處理？（4）二審人民法院應當如何處理本案？（5）假定本案被發(fā)回重審能否適用簡易程序？[正確答案]（1）人民法院不能適用簡易程序?qū)徖肀景?。參見《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百六十九條的規(guī)定。本案在人民法院受理之時被告人下落不明，不能適用簡易程序?qū)徖?。?）適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣蓪徟袉T一人獨任審理。但必須有書記員擔任記錄，不得自審自記。人民法院1998年9月31日受理本案，1999年1月10日結(jié)案，超過了法律規(guī)定三個月的簡易程序?qū)徖戆讣淖铋L期限。判決書應當加蓋人民法院的公章而不是人民法庭的公章。參見《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百七十二條的規(guī)定。參見我國《民事訴訟法》第一百四十六條的規(guī)定。參見《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百七十三條的規(guī)定。（3）第一審程序中，原告可以增加訴訟請求。根據(jù)我國《民事訴訟法》第一百二十六條的規(guī)定，對于增加的訴訟請求，人民法院可以合并審理。本案中，原告在庭審時提出分割李某失蹤期間所取得的財產(chǎn)，這屬于訴訟請求的增加。由于這一請求與其他訴訟請求都是基于同一婚姻法律關(guān)系提出的，法庭對其應一并予以審理。但法庭對原告的這一請求未進行審理，這在程序上是不妥的。（4）本案不能適用簡易程序?qū)徖恚胰嗣穹ㄍピ趯徖磉^程中出現(xiàn)多處程序錯誤，可能影響案件公正處理，應當發(fā)回重審。參見我國《民事訴訟法》第一百五十三條第四項的規(guī)定。（5）參見《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百七十四條規(guī)定。[考點集成]簡易程序是第一審程序中普通程序的簡化，是基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件所使用的程序。簡易程序的適用范圍：簡易程序適用于繼承人民法院和它的派出法庭審理案件。事實清楚，權(quán)利義務明確、爭議不大的簡單民事案件使用簡單程序?qū)徖怼?簡易程序的特點： 起訴方式簡便，原告可以口頭起訴。傳喚當事人、通知證人的方式簡便。實行獨任審判。審理程序簡單。 案例7 專屬管轄權(quán)劉德仁有子女三人。兒子劉海洋，大女兒劉海燕，小女兒劉海鷗。劉德仁的妻子王淑艷于五年前因病去世；大女兒劉海燕于1994年嫁到沙河縣，并在那里工作；小女兒劉海鷗于1996年嫁到南平縣，后與丈夫一起調(diào)到來水市工作，并在那里居住。兒子劉海洋一家與老漢共同居住在老家安明縣。1997年8月11日，劉德仁在進城途中不幸發(fā)生車禍身亡，留下私房六間，劉海燕與劉海鷗聞訊趕至，十分悲痛，未與劉海洋提及繼承遺產(chǎn)之事。1997年12月10日，劉海洋獨自去河上釣魚，因冰凍不實，掉進冰窟，因周圍無人相救，劉海洋不幸被淹死。次年2月，劉海洋之妻沈愛花將六間私房中的一間留下自己居住，其余五間賣給了同村居民李達明。不久，劉海燕得知此事，遂向法院起訴，要求確認她對房屋的所有權(quán)。[問題]（1）本案應由哪個法院管轄？為什么？（2）本案中哪些人應參加訴訟？他們各自的訴訟地位是什么？[正確答案]（1）本案應由安明縣人民法院管轄。此案屬于專屬管轄，而非一般的地域管轄?！睹袷略V訟法》第34條規(guī)定：“因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄?！狈课輰儆诓粍赢a(chǎn)，因此，本案應當由不動產(chǎn)所在地安明縣人民法院管轄。（2）劉海燕、沈愛花、李達明應當參加本案訴訟。劉海燕認為沈愛花侵犯了其房屋所有權(quán)而向人民法院起訴，應處于原告的地位。沈愛花被訴稱侵犯了劉海燕的房屋所有權(quán)，應處于被告地位。李達明屬于無獨立請求權(quán)的第三人。所謂無獨立請求權(quán)的第三人是指他對別人之間爭議的訴訟標的不具備獨立請求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與其有法律上的利益關(guān)系的人。在本案中，李達明對于劉海燕與沈愛花之間發(fā)生的所有法律關(guān)系糾紛，不享有全部或部分獨立的請求權(quán)，但是案件處理結(jié)果與他有直接的利害關(guān)系，如果沈愛花敗訴，他的利益必將受到影響。因此，為了維護自己的利益，李達明作為無獨立請求權(quán)的第三人應當參加訴訟，并且這樣也有利于案件公正、迅速的審理。作為人民法院，也可以通知李達明參加訴訟。本案中，對于劉海鷗，法院可以先征求其意見，如明示放棄繼承權(quán)，則她可以不參加本案訴訟；如未明示放棄或明示不放棄的，劉海鷗應當作為共同原告參加訴訟，以維護自己的權(quán)益。[考點集成]關(guān)于專屬管轄權(quán)，以是否是法律強制規(guī)定和任意規(guī)定為標準，可分為專屬管轄權(quán)和協(xié)議管轄權(quán)。專屬管轄，是指對特定的案件確定專屬于特定的法院管轄。根據(jù)我國民事訴訟法第三十四條的規(guī)定，由下列三種訴訟屬于專屬管轄：對不動產(chǎn)的管轄；對港口作業(yè)訴訟的管轄；對繼承遺產(chǎn)訴訟的管轄。案例8 再審程序1999年1月至4月底，某縣交通局下屬運輸公司為某街道辦事處下屬營銷處承運煤炭，。交通局曾多次向營銷處催要但遭拒付，后來找其主管單位街道辦事處，但該街道辦事處采取不合作的態(tài)度，使拖欠運雜費的問題一直未能解決。于是交通局向某縣人民法院提起訴訟，請求法院判令街道辦事處支付運雜費。受訴法院根據(jù)上述事實。訴訟費596元由被告承擔。街道辦事處不服該縣人民法院的判決，向二審法院提起上訴。該法院依法組成合議庭審理了本案。經(jīng)審理，人民法院認為：原判決認定事實清楚，適用法律正確，判決駁回上訴，維持原判決。被告仍不服，向高級人民法院申請再審。高級人民法院經(jīng)過復查認為：原一審、二審判決確有錯誤，于是裁定撤銷原判決，將案件發(fā)回原一審人民法院重審。原一審人民法院決定仍由原合議庭組成人員審理本案。[問題]（1）本案中，再審人民法院能否指定原一審人民法院再審？（2）高級人民法院決定再審時能否同時撤銷原判決？（3）再審程序中，原一審人民法院的合議庭組成是否合法？（4）如果一審判決后，街道辦事處沒有上訴，而是等到上訴期滿以后申請再審，在此種情況下，中級人民法院受理后應當依何種程序處理？ [正確答案] （1）本案中，再審人民法院不能指定原一審人民法院再審。參見《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第二百零二條的規(guī)定。本案中當事人對一審判決不服提起了上訴，二審判決是最終的生效判決，這一判決是由中級人民法院做出的，因此，高級人民法院應當指定中級人民法院再審或者自己提審，依照二審的程序?qū)徖?，所做出的判決、裁定是發(fā)生效力的判決、裁定。（2）再審中，原一審人民法院的合議庭組成不合法。本案中生效的判決不是高級人民法院做出的，而且高級人民法院在做出裁定之時未對案件進行審理，其無法確定原判決的正確與否，因此，此時裁定撤銷原判是不合理也不合法的。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百九十九條的規(guī)定，正確的做法是高級人民法院在指定二審人民法院再審的同時裁定中止原判決的執(zhí)行。（3）再審中，原一審人民法院的合議庭組成不合法。參見我國《民事訴訟法》第四十一條的規(guī)定。（4）中級人民法院可以指令原審人民法院再審也可以提審。中級人民法院可以指定原一審人民法院再審也可以自己提審。指定原一審人民法院再審的，按照一審程序?qū)徖?。提審的依照二審的程序?qū)徖?，所做出的判決、裁定是發(fā)生效力的判決、裁定，不能上訴。[考點集成]關(guān)于再審，因法定機關(guān)對生效判決提出再審，或者當事人行使訴權(quán)，申請再審，又在審法院再行審理的程序，稱為再審程序．最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審。人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖?，所作出的判決、裁定，當事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序?qū)徖?，所作出的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定；上級人民法院案審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖?，所作出的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。案例9 宣告公民死亡程序單某原系某廠工人。1994年5月單某失蹤。1996年11月，單某所在的工廠以單某失蹤二年多毫無下落，生死不明為由要求宣告單某失蹤。人民法院于1997年5月判決宣告單某失蹤。1999年6月，單某的妻子孫某以單某失蹤長達五年之久毫無下落，夫妻關(guān)系名存實亡為由，向法院起訴要求離婚。人民法院認為單某失蹤多年，不能出庭應訴，但已符合宣告死亡的條件，遂將本案依特別程序進行審理，發(fā)布公告，尋找失蹤人單某。公告期間三個月屆滿后單某仍無下落。人民法院遂于1999年10月19日作出判決：一、宣告單某死亡，本判決宣告之日即為其死亡之日；二、單某和孫某的婚姻關(guān)系自判決之日起解除。2000年春節(jié)，失蹤多年的單某回到家中。[問題]（1）單某所在的工廠是否有權(quán)利申請宣告單某失蹤？（2）人民法院可否主動適用宣告死亡程序？其所適用的宣告死亡程序有無錯誤？（3）在宣告死亡判決中，能否對婚姻關(guān)系問題作出判決？（4）單某回到家中后可以以何種手段尋求救濟？ [正確答案]（1）單某所在的工廠有權(quán)利申請宣告單某失蹤。我國《民事訴訟法》第一百六十六條規(guī)定的申請宣告失蹤的主體是利害關(guān)系人。根據(jù)最高法院意見，利害關(guān)系人是在法律上與失蹤人有民事權(quán)利、義務關(guān)系的人，且這些利害關(guān)系人在宣告失蹤案件中其權(quán)利的行使不具有順序性。因此任何利害關(guān)系人均可以提起該種申請。本案中單某所在的工廠與單某之間存在民事權(quán)利、義務關(guān)系，屬于利害關(guān)系人的范圍，因此單某所在的工廠有權(quán)利申請宣告單某失蹤。（2）人民法院不能主動適用宣告死亡程序。其所適用的宣告死亡程序在公告期限上存在錯誤。我國《民事訴訟法》第一百六十七條規(guī)定適用宣告死亡程序應符合一定的條件，即公民下落不明的事實狀態(tài)滿法定期限，且須由利害關(guān)系人向人民法院提出申請。公民下落不明這一事實狀態(tài)影響其利害關(guān)系人的權(quán)益，因而應由利害關(guān)系人主動提出申請，人民法院不得依職權(quán)主動適用該程序。在本案中，孫某向人民法院提起的是離婚訴訟，而非申請宣告單某死亡，雖然單某失蹤已滿法定期限，但因無申請人申請，人民法院不能主動適用宣告死亡程序。我國《民事訴訟法》第一百六十八條規(guī)定，宣告死亡程序的公告期限為一年。本案中人民法院只公告了三個月顯然違反法律規(guī)定。（3）在宣告死亡判決中，不能對婚姻關(guān)系問題作出判決。原因有以下兩方面。一方面：根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，宣告死亡的效力與自然死亡相同，被宣告死亡人自判決宣告之日起其民事權(quán)利能力終結(jié)。本案中，如單某經(jīng)利害關(guān)系人申請，人民法院作出宣告其死亡的判決，其民事權(quán)利能力也隨之終結(jié)，婚姻關(guān)系也自行消滅，人民法院根本沒有必要再以判決方式解除其與孫某的婚姻關(guān)系。另一方面，根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，有訴訟權(quán)利能力的人才能成為民事訴訟的當事人，單某如已被宣告死亡，其訴訟權(quán)利能力也隨之終結(jié)。其不能成為訴訟當事人，人民法院也就不能將其作為一方當事人作出有關(guān)實體問題的判決。（4）單某回到家中后可以自己或由其他利害關(guān)系人申請人民法院做出新判決，撤銷原判決。參見我國《民事訴訟法》第一百六十九條的規(guī)定。[考點集成]宣告公民死亡案件，是指公民離開期最后住所地下落不明達一定期限，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，依法宣告該公民死亡的案件。宣告公民死亡案件的審理程序：由公民最后住所地的基層人民法院管轄；必須有利害關(guān)系人提出申請，人民法院不能主動依照職權(quán)宣告某公民死亡；；、子女、外孫子女；；必須以書面形式申請，不能以口頭形式申請；必須公告。案例10 協(xié)議管轄、執(zhí)行中止與執(zhí)行協(xié)助 A縣甲公司和B縣乙公司在C縣訂立供銷合同，合同約定甲公司向乙公司出售100臺彩電。雙方約定運輸方式為代辦托運。此外雙方還還約定糾紛的解決方式為仲裁，并約定了仲裁機構(gòu)。后甲公司依約向乙公司提供了彩電。乙公司一直拖欠甲公司40萬元的貨款。甲公司與乙公司多次交涉還款事宜未果，并得知乙公司無力還款