【正文】 。申請(qǐng)回避是否合法，至少需要兩個(gè)條件，一是回避理由成立，二是時(shí)間正確。在本案中，被告代理律師與合議庭成員有夫妻關(guān)系，屬于法定的回避事由之一。原告據(jù)此提出回避申請(qǐng)，其理由是合法的，符合上述第一個(gè)條件。但由于這一理由在開庭后得知，因而在法庭辯論終結(jié)前提出，在時(shí)間上也是合法的。因此，原告申請(qǐng)回避理由成立，形式合法，法院應(yīng)該予以準(zhǔn)許。依據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第一百三十二條的規(guī)定，當(dāng)事人臨時(shí)提出回避申請(qǐng)的，可以延期開庭審理。（5）人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許余二撤訴。余兄由第三人變?yōu)榱嗽?，余二、余大則成為被告。見我國(guó)《民事訴訟法》第一百三十一條第一款的規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百六十條之規(guī)定。至于法律所規(guī)定的“訴訟另行進(jìn)行”，應(yīng)當(dāng)理解為本訴訟轉(zhuǎn)變?yōu)橐杂歇?dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人為原告，以本訴訟的原、被告為被告的訴訟。[考點(diǎn)集成]第三人分為兩種：一是有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，即對(duì)他人之間的訴訟標(biāo)的，不論全部或者一部分，以獨(dú)立實(shí)體權(quán)利人的資格，提出訴訟請(qǐng)求而參加訴訟的人。二是無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，即對(duì)他人之間的訴訟標(biāo)的，沒有獨(dú)立的實(shí)體權(quán)利，只是參加到當(dāng)事人一方機(jī)型訴訟，以維護(hù)自己利益的人。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人在訴訟中的地位相當(dāng)于原告，即以本訴中的原告和被告作為被告。以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的身份參加訴訟應(yīng)當(dāng)合乎以下條件：必須是他人之間的訴正在進(jìn)行；必須針對(duì)訴訟標(biāo)的提出獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求；必須以本訴訟的原、被告為共同的被告；必須向管轄本訴訟的人民法院提出。本案中，余兄認(rèn)為自己是房屋的所有者，而向本訴訟的人民法院提出了對(duì)房屋的獨(dú)立主張。合乎有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的條件。案例6 簡(jiǎn)易程序 李某失蹤多年，其妻劉某生活艱難，欲與王某結(jié)婚。遂向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟，要求人民法院判決離婚。人民法院的派出法庭于1998年9月31日受理了本案并適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖肀景福蓪徟袉T林某一人獨(dú)任審理，同時(shí)自己擔(dān)任記錄。審理過程中，李某回家，發(fā)現(xiàn)妻子另有新歡，也欲離婚。庭審中，劉某提出分割李某在失蹤期間所取得的財(cái)產(chǎn)。人民法庭經(jīng)審理，當(dāng)庭做出了判決：判決劉某和李某離婚。1999年1月10日，法庭向雙方當(dāng)事人送達(dá)了判決書，判決書上加蓋了人民法庭的印章。在上訴期間內(nèi)劉某上訴。[問題]（1）人民法院能否適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖肀景?？?）本案中的簡(jiǎn)易程序有哪些方面與法律的規(guī)定不符？（3）人民法院對(duì)于劉某在訴訟期間提出的分割李某失蹤期間所取得的財(cái)產(chǎn)的訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)如何處理？（4）二審人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理本案？（5）假定本案被發(fā)回重審能否適用簡(jiǎn)易程序？[正確答案]（1）人民法院不能適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖肀景?。參見《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百六十九條的規(guī)定。本案在人民法院受理之時(shí)被告人下落不明，不能適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖?。?）適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣?，由審判員一人獨(dú)任審理。但必須有書記員擔(dān)任記錄，不得自審自記。人民法院1998年9月31日受理本案，1999年1月10日結(jié)案，超過了法律規(guī)定三個(gè)月的簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣淖铋L(zhǎng)期限。判決書應(yīng)當(dāng)加蓋人民法院的公章而不是人民法庭的公章。參見《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百七十二條的規(guī)定。參見我國(guó)《民事訴訟法》第一百四十六條的規(guī)定。參見《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百七十三條的規(guī)定。（3）第一審程序中，原告可以增加訴訟請(qǐng)求。根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第一百二十六條的規(guī)定，對(duì)于增加的訴訟請(qǐng)求，人民法院可以合并審理。本案中，原告在庭審時(shí)提出分割李某失蹤期間所取得的財(cái)產(chǎn)，這屬于訴訟請(qǐng)求的增加。由于這一請(qǐng)求與其他訴訟請(qǐng)求都是基于同一婚姻法律關(guān)系提出的，法庭對(duì)其應(yīng)一并予以審理。但法庭對(duì)原告的這一請(qǐng)求未進(jìn)行審理，這在程序上是不妥的。（4）本案不能適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖?，而且人民法庭在審理過程中出現(xiàn)多處程序錯(cuò)誤，可能影響案件公正處理，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。參見我國(guó)《民事訴訟法》第一百五十三條第四項(xiàng)的規(guī)定。（5）參見《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百七十四條規(guī)定。[考點(diǎn)集成]簡(jiǎn)易程序是第一審程序中普通程序的簡(jiǎn)化，是基層人民法院和它派出的法庭審理簡(jiǎn)單的民事案件所使用的程序。簡(jiǎn)易程序的適用范圍：簡(jiǎn)易程序適用于繼承人民法院和它的派出法庭審理案件。事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)明確、爭(zhēng)議不大的簡(jiǎn)單民事案件使用簡(jiǎn)單程序?qū)徖怼?簡(jiǎn)易程序的特點(diǎn)： 起訴方式簡(jiǎn)便，原告可以口頭起訴。傳喚當(dāng)事人、通知證人的方式簡(jiǎn)便。實(shí)行獨(dú)任審判。審理程序簡(jiǎn)單。 案例7 專屬管轄權(quán)劉德仁有子女三人。兒子劉海洋，大女兒劉海燕，小女兒劉海鷗。劉德仁的妻子王淑艷于五年前因病去世；大女兒劉海燕于1994年嫁到沙河縣，并在那里工作；小女兒劉海鷗于1996年嫁到南平縣，后與丈夫一起調(diào)到來(lái)水市工作，并在那里居住。兒子劉海洋一家與老漢共同居住在老家安明縣。1997年8月11日，劉德仁在進(jìn)城途中不幸發(fā)生車禍身亡，留下私房六間，劉海燕與劉海鷗聞?dòng)嵹s至，十分悲痛，未與劉海洋提及繼承遺產(chǎn)之事。1997年12月10日，劉海洋獨(dú)自去河上釣魚，因冰凍不實(shí)，掉進(jìn)冰窟，因周圍無(wú)人相救，劉海洋不幸被淹死。次年2月，劉海洋之妻沈愛花將六間私房中的一間留下自己居住，其余五間賣給了同村居民李達(dá)明。不久，劉海燕得知此事，遂向法院起訴，要求確認(rèn)她對(duì)房屋的所有權(quán)。[問題]（1）本案應(yīng)由哪個(gè)法院管轄？為什么？（2）本案中哪些人應(yīng)參加訴訟？他們各自的訴訟地位是什么？[正確答案]（1）本案應(yīng)由安明縣人民法院管轄。此案屬于專屬管轄，而非一般的地域管轄?！睹袷略V訟法》第34條規(guī)定：“因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄?！狈课輰儆诓粍?dòng)產(chǎn)，因此，本案應(yīng)當(dāng)由不動(dòng)產(chǎn)所在地安明縣人民法院管轄。（2）劉海燕、沈愛花、李達(dá)明應(yīng)當(dāng)參加本案訴訟。劉海燕認(rèn)為沈愛花侵犯了其房屋所有權(quán)而向人民法院起訴，應(yīng)處于原告的地位。沈愛花被訴稱侵犯了劉海燕的房屋所有權(quán)，應(yīng)處于被告地位。李達(dá)明屬于無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。所謂無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指他對(duì)別人之間爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的不具備獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與其有法律上的利益關(guān)系的人。在本案中，李達(dá)明對(duì)于劉海燕與沈愛花之間發(fā)生的所有法律關(guān)系糾紛，不享有全部或部分獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但是案件處理結(jié)果與他有直接的利害關(guān)系，如果沈愛花敗訴，他的利益必將受到影響。因此，為了維護(hù)自己的利益，李達(dá)明作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人應(yīng)當(dāng)參加訴訟，并且這樣也有利于案件公正、迅速的審理。作為人民法院，也可以通知李達(dá)明參加訴訟。本案中，對(duì)于劉海鷗，法院可以先征求其意見，如明示放棄繼承權(quán)，則她可以不參加本案訴訟；如未明示放棄或明示不放棄的，劉海鷗應(yīng)當(dāng)作為共同原告參加訴訟，以維護(hù)自己的權(quán)益。[考點(diǎn)集成]關(guān)于專屬管轄權(quán)，以是否是法律強(qiáng)制規(guī)定和任意規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，可分為專屬管轄權(quán)和協(xié)議管轄權(quán)。專屬管轄，是指對(duì)特定的案件確定專屬于特定的法院管轄。根據(jù)我國(guó)民事訴訟法第三十四條的規(guī)定，由下列三種訴訟屬于專屬管轄：對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的管轄；對(duì)港口作業(yè)訴訟的管轄；對(duì)繼承遺產(chǎn)訴訟的管轄。案例8 再審程序1999年1月至4月底，某縣交通局下屬運(yùn)輸公司為某街道辦事處下屬營(yíng)銷處承運(yùn)煤炭，。交通局曾多次向營(yíng)銷處催要但遭拒付，后來(lái)找其主管單位街道辦事處，但該街道辦事處采取不合作的態(tài)度，使拖欠運(yùn)雜費(fèi)的問題一直未能解決。于是交通局向某縣人民法院提起訴訟，請(qǐng)求法院判令街道辦事處支付運(yùn)雜費(fèi)。受訴法院根據(jù)上述事實(shí)。訴訟費(fèi)596元由被告承擔(dān)。街道辦事處不服該縣人民法院的判決，向二審法院提起上訴。該法院依法組成合議庭審理了本案。經(jīng)審理，人民法院認(rèn)為：原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，判決駁回上訴，維持原判決。被告仍不服，向高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。高?jí)人民法院經(jīng)過復(fù)查認(rèn)為：原一審、二審判決確有錯(cuò)誤，于是裁定撤銷原判決，將案件發(fā)回原一審人民法院重審。原一審人民法院決定仍由原合議庭組成人員審理本案。[問題]（1）本案中，再審人民法院能否指定原一審人民法院再審？（2）高級(jí)人民法院決定再審時(shí)能否同時(shí)撤銷原判決？（3）再審程序中，原一審人民法院的合議庭組成是否合法？（4）如果一審判決后，街道辦事處沒有上訴，而是等到上訴期滿以后申請(qǐng)?jiān)賹?，在此種情況下，中級(jí)人民法院受理后應(yīng)當(dāng)依何種程序處理？ [正確答案] （1）本案中，再審人民法院不能指定原一審人民法院再審。參見《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第二百零二條的規(guī)定。本案中當(dāng)事人對(duì)一審判決不服提起了上訴，二審判決是最終的生效判決，這一判決是由中級(jí)人民法院做出的，因此，高級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)指定中級(jí)人民法院再審或者自己提審，依照二審的程序?qū)徖?，所做出的判決、裁定是發(fā)生效力的判決、裁定。（2）再審中，原一審人民法院的合議庭組成不合法。本案中生效的判決不是高級(jí)人民法院做出的，而且高級(jí)人民法院在做出裁定之時(shí)未對(duì)案件進(jìn)行審理，其無(wú)法確定原判決的正確與否，因此，此時(shí)裁定撤銷原判是不合理也不合法的。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百九十九條的規(guī)定，正確的做法是高級(jí)人民法院在指定二審人民法院再審的同時(shí)裁定中止原判決的執(zhí)行。（3）再審中，原一審人民法院的合議庭組成不合法。參見我國(guó)《民事訴訟法》第四十一條的規(guī)定。（4）中級(jí)人民法院可以指令原審人民法院再審也可以提審。中級(jí)人民法院可以指定原一審人民法院再審也可以自己提審。指定原一審人民法院再審的，按照一審程序?qū)徖怼Ｌ釋彽囊勒斩彽某绦驅(qū)徖?，所做出的判決、裁定是發(fā)生效力的判決、裁定，不能上訴。[考點(diǎn)集成]關(guān)于再審，因法定機(jī)關(guān)對(duì)生效判決提出再審，或者當(dāng)事人行使訴權(quán)，申請(qǐng)?jiān)賹彛衷趯彿ㄔ涸傩袑徖淼某绦?，稱為再審程序．最高人民法院對(duì)地方各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，有權(quán)提審或者指令下級(jí)人民法院再審。人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖恚鞒龅呐袥Q、裁定，當(dāng)事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序?qū)徖?，所作出的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定；上級(jí)人民法院案審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖?，所作出的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。案例9 宣告公民死亡程序單某原系某廠工人。1994年5月單某失蹤。1996年11月，單某所在的工廠以單某失蹤二年多毫無(wú)下落，生死不明為由要求宣告單某失蹤。人民法院于1997年5月判決宣告單某失蹤。1999年6月，單某的妻子孫某以單某失蹤長(zhǎng)達(dá)五年之久毫無(wú)下落，夫妻關(guān)系名存實(shí)亡為由，向法院起訴要求離婚。人民法院認(rèn)為單某失蹤多年，不能出庭應(yīng)訴，但已符合宣告死亡的條件，遂將本案依特別程序進(jìn)行審理，發(fā)布公告，尋找失蹤人單某。公告期間三個(gè)月屆滿后單某仍無(wú)下落。人民法院遂于1999年10月19日作出判決：一、宣告單某死亡，本判決宣告之日即為其死亡之日；二、單某和孫某的婚姻關(guān)系自判決之日起解除。2000年春節(jié)，失蹤多年的單某回到家中。[問題]（1）單某所在的工廠是否有權(quán)利申請(qǐng)宣告單某失蹤？（2）人民法院可否主動(dòng)適用宣告死亡程序？其所適用的宣告死亡程序有無(wú)錯(cuò)誤？（3）在宣告死亡判決中，能否對(duì)婚姻關(guān)系問題作出判決？（4）單某回到家中后可以以何種手段尋求救濟(jì)？ [正確答案]（1）單某所在的工廠有權(quán)利申請(qǐng)宣告單某失蹤。我國(guó)《民事訴訟法》第一百六十六條規(guī)定的申請(qǐng)宣告失蹤的主體是利害關(guān)系人。根據(jù)最高法院意見，利害關(guān)系人是在法律上與失蹤人有民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的人，且這些利害關(guān)系人在宣告失蹤案件中其權(quán)利的行使不具有順序性。因此任何利害關(guān)系人均可以提起該種申請(qǐng)。本案中單某所在的工廠與單某之間存在民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，屬于利害關(guān)系人的范圍，因此單某所在的工廠有權(quán)利申請(qǐng)宣告單某失蹤。（2）人民法院不能主動(dòng)適用宣告死亡程序。其所適用的宣告死亡程序在公告期限上存在錯(cuò)誤。我國(guó)《民事訴訟法》第一百六十七條規(guī)定適用宣告死亡程序應(yīng)符合一定的條件，即公民下落不明的事實(shí)狀態(tài)滿法定期限，且須由利害關(guān)系人向人民法院提出申請(qǐng)。公民下落不明這一事實(shí)狀態(tài)影響其利害關(guān)系人的權(quán)益，因而應(yīng)由利害關(guān)系人主動(dòng)提出申請(qǐng)，人民法院不得依職權(quán)主動(dòng)適用該程序。在本案中，孫某向人民法院提起的是離婚訴訟，而非申請(qǐng)宣告單某死亡，雖然單某失蹤已滿法定期限，但因無(wú)申請(qǐng)人申請(qǐng)，人民法院不能主動(dòng)適用宣告死亡程序。我國(guó)《民事訴訟法》第一百六十八條規(guī)定，宣告死亡程序的公告期限為一年。本案中人民法院只公告了三個(gè)月顯然違反法律規(guī)定。（3）在宣告死亡判決中，不能對(duì)婚姻關(guān)系問題作出判決。原因有以下兩方面。一方面：根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》的規(guī)定，宣告死亡的效力與自然死亡相同，被宣告死亡人自判決宣告之日起其民事權(quán)利能力終結(jié)。本案中，如單某經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院作出宣告其死亡的判決，其民事權(quán)利能力也隨之終結(jié)，婚姻關(guān)系也自行消滅，人民法院根本沒有必要再以判決方式解除其與孫某的婚姻關(guān)系。另一方面，根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，有訴訟權(quán)利能力的人才能成為民事訴訟的當(dāng)事人，單某如已被宣告死亡，其訴訟權(quán)利能力也隨之終結(jié)。其不能成為訴訟當(dāng)事人，人民法院也就不能將其作為一方當(dāng)事人作出有關(guān)實(shí)體問題的判決。（4）單某回到家中后可以自己或由其他利害關(guān)系人申請(qǐng)人民法院做出新判決，撤銷原判決。參見我國(guó)《民事訴訟法》第一百六十九條的規(guī)定。[考點(diǎn)集成]宣告公民死亡案件，是指公民離開期最后住所地下落不明達(dá)一定期限，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，依法宣告該公民死亡的案件。宣告公民死亡案件的審理程序：由公民最后住所地的基層人民法院管轄；必須有利害關(guān)系人提出申請(qǐng)，人民法院不能主動(dòng)依照職權(quán)宣告某公民死亡；；、子女、外孫子女；；必須以書面形式申請(qǐng)，不能以口頭形式申請(qǐng)；必須公告。案例10 協(xié)議管轄、執(zhí)行中止與執(zhí)行協(xié)助 A縣甲公司和B縣乙公司在C縣訂立供銷合同，合同約定甲公司向乙公司出售100臺(tái)彩電。雙方約定運(yùn)輸方式為代辦托運(yùn)。此外雙方還還約定糾紛的解決方式為仲裁，并約定了仲裁機(jī)構(gòu)。后甲公司依約向乙公司提供了彩電。乙公司一直拖欠甲公司40萬(wàn)元的貨款。甲公司與乙公司多次交涉還款事宜未果，并得知乙公司無(wú)力還款