【正文】 民商法案例案例1 抵押、質(zhì)押、留置、風(fēng)險承擔(dān)馮系養(yǎng)雞專業(yè)戶，為改建雞舍和引進(jìn)良種需資金20萬元。馮向陳借款10萬元，以自己的一套價值10萬元的音響設(shè)備抵押，雙方立有抵押字據(jù)，但未辦理登記。馮又向朱借款10萬元，又以該設(shè)備質(zhì)押，雙方立有質(zhì)押字據(jù)，并將設(shè)備交付朱占有。馮得款后，改造了雞舍，且與縣良種站簽訂了良種雞引進(jìn)合同。合同約定良種雞款共計2萬元，馮預(yù)付定金4千元，違約金按合同總額的10%計算，馮以銷售肉雞的款項(xiàng)償還良種站的貨款。合同沒有明確約定合同的履行地點(diǎn)。后縣良種站將良種雞送交馮，要求支付運(yùn)費(fèi)，馮拒絕。因發(fā)生不可抗力事件，馮預(yù)計的收入落空，馮因不能及時償還借款和支付貨款而與陳、朱及縣良種站發(fā)生糾紛。訴至法院后，法院查證上述事實(shí)后又查明：朱在占有該設(shè)備期間，不慎將該設(shè)備損壞，送蔣修理。朱無力交付修理費(fèi)1萬元，該設(shè)備現(xiàn)已被蔣留置。[問題]（1）馮與陳之間的抵押關(guān)系是否有效？為什么？（2）馮與朱之間的質(zhì)押關(guān)系是否有效？為什么？ （3）朱與蔣之間是何種法律關(guān)系？（4）對該音響設(shè)備陳要求行使抵押權(quán)，蔣要求行使留置權(quán)，應(yīng)由誰優(yōu)先行使其權(quán)利？為什么？（5）馮無力支付縣良種站的貨款，合同中規(guī)定的定金條款和違約金條款可否同時適用？為什么？　?。?）縣良種站要求馮支付送雞運(yùn)費(fèi)，該請求應(yīng)否支持？為什么？　?。?）馮對縣良種站提出不可抗力的免責(zé)抗辯，能否成立？為什么？ [正確答案]（1）馮、陳之間的抵押關(guān)系有效。馮、陳雙方立有抵押字據(jù)，且根據(jù)《民法通則》和《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，該抵押物并非必須辦理登記的土地使用權(quán)、房地產(chǎn)、林木等，故該字據(jù)有效，在馮、陳之間形成合法的抵押關(guān)系。（2）馮、朱之間的質(zhì)押關(guān)系有效。因?yàn)殡p方立有質(zhì)押字據(jù)，且質(zhì)物已移交質(zhì)權(quán)人占有?！　。?）朱與蔣之間是承攬合同關(guān)系、留置關(guān)系。朱不慎將設(shè)備損壞而送蔣修理，在朱與蔣之間形成承攬合同關(guān)系。后朱無力交付修理費(fèi)，該設(shè)備被蔣留置，在二人之間又形成了留置關(guān)系?！　。?）應(yīng)由蔣優(yōu)先行使留置權(quán)。因抵押物未辦理登記，不得對抗第三人，故朱不能優(yōu)先行使其權(quán)利。朱與蔣之間，蔣的留置權(quán)有優(yōu)先權(quán)?！　。?）不可以。因?yàn)檫`約金與定金性質(zhì)是不同的。定金主要起擔(dān)保作用，而違約金是違反合同的責(zé)任形式，二者不能相互代替。根據(jù)《合同法》第116條的規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款，而不能同時適用?！　。?）不應(yīng)支持，合同的履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。（7）不能成立。其經(jīng)營風(fēng)險應(yīng)由自己承擔(dān)，不能作為免責(zé)事由。[考點(diǎn)集成] 抵押、質(zhì)押和留置是三種主要的擔(dān)保形式，指以確保債權(quán)履行為目的，在債權(quán)人或第三人所有或經(jīng)營管理的特定財產(chǎn)上設(shè)定的一種可以優(yōu)先受償?shù)奈餀?quán)。抵押的對象主要是不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)，必須辦理登記的有：無地上定著物的土地使用權(quán)；城市房產(chǎn)或鄉(xiāng)、村企業(yè)的廠房等建筑物；航空器、船舶、車輛；企業(yè)的設(shè)備和其他財產(chǎn)。除此之外，當(dāng)事人可以自愿辦理登記，但抵押物未辦理登記的，不產(chǎn)生對抗第三人的效力。 質(zhì)押的對象主要是動產(chǎn)和權(quán)利，質(zhì)押必須轉(zhuǎn)移占有，即質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時才生效。 留置的對象是動產(chǎn)，主要發(fā)生在債權(quán)人占有物的情況下。承攬合同中，定作人未向承攬人支付報酬或者材料費(fèi)的，承攬人對完成的成果享有留置權(quán)。 案例2 合伙制度甲、乙、丙合伙經(jīng)營一水果店，取名為滿意水果店，負(fù)責(zé)人為甲。甲、乙、丙約定的出資比例和分成比例均為4：3：3。1999年7月的一天，因丙外出，甲與乙商議后與果農(nóng)丁簽訂了一份水果購買合同。因水果店流動資金不夠，甲決定向銀行貸款10萬元，銀行要求提供抵押擔(dān)保，甲以水果店所有的一輛尼桑貨車作抵押，但未辦理登記。后因水果店無力償還銀行貸款，銀行欲行使抵押權(quán)。為此發(fā)生糾紛。經(jīng)查：（1）合伙協(xié)議約定，凡5萬元以上的業(yè)務(wù)須經(jīng)甲、乙、丙三人一致同意；（2）甲曾在一次訴訟中免除了戊對水果店的2萬元債務(wù)；（3）水果店除欠銀行10萬元以外，尚欠庚、己各2萬元債務(wù)；水果店的財產(chǎn)價值10萬元。 [問題]　?。?）設(shè)銀行、庚、己向法院起訴，要求償還債務(wù)應(yīng)以誰為被告？為什么？　?。?）該合伙與果農(nóng)丁所簽合同及與銀行所簽貸款合同效力如何？為什么？　　（3）該合伙與銀行所簽抵押合同效力如何？為什么？　?。?）設(shè)乙、丙以甲免除戊的債務(wù)未經(jīng)其同意為由主張無效，甲的免除行為效力如何？依據(jù)何在？　?。?）設(shè)銀行、庚、己同時向水果店行使債權(quán)，水果店的財產(chǎn)應(yīng)如何清償？為什么？　?。?）設(shè)水果店的債權(quán)人銀行、庚、己和乙的債權(quán)人辛同時向法院起訴，銀行、庚、己主張用合伙財產(chǎn)清償債權(quán)，辛主張用乙在合伙財產(chǎn)中的份額清償其債權(quán)，法院應(yīng)優(yōu)先支持誰的訴訟請求？為什么？　?。?）設(shè)水果店的債權(quán)人銀行、庚、己向法院起訴后，債權(quán)未得到全部清償，能否對丙的個人財產(chǎn)進(jìn)行追償？為什么？ [正確答案]（1）應(yīng)以“滿意水果店”為被告。根據(jù)《民通意見》第45條第1款之規(guī)定，起字號的個人合伙，在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)以依法核準(zhǔn)的字號為訴訟當(dāng)事人。（2）均為有效合同。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第38條之規(guī)定，合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗不知情的善意第三人。（3）抵押合同并未生效。根據(jù)《擔(dān)保法》第442條之規(guī)定，以車輛抵押的，必須到運(yùn)輸工具的登記部門辦理登記手續(xù)，本案中以貨車為抵押物雖已移轉(zhuǎn)，但未辦理登記手續(xù)。（4）有效。根據(jù)《民通意見》第45條第1款之規(guī)定，在民事訴訟中以字號為訴訟當(dāng)事人的，由合伙負(fù)責(zé)人為訴訟代表人。合伙負(fù)責(zé)人的訴訟行為，對全體合伙人發(fā)生法律效力。（5）以水果店的財產(chǎn)按比例清償，不足部分由各合伙人承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任。因?yàn)?，第一，銀行與合伙織之間的抵押合同并未生效，故銀行之債權(quán)為無擔(dān)保的普通債權(quán)依債權(quán)的平等性原則，三者應(yīng)按比例平等受償。第二，合伙企業(yè)應(yīng)先以自己的財產(chǎn)償還所負(fù)債務(wù)，不足部分，由各合伙人再以個人財產(chǎn)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。（6）應(yīng)優(yōu)先支持水果店的債權(quán)人的訴訟請求。合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其財產(chǎn)進(jìn)行清償，不足部分，由合伙人以個人財產(chǎn)清償，各個合伙人對其個人債務(wù)，應(yīng)先以其在合伙企業(yè)出資以外的個人財產(chǎn)清償。（7）能。見《民法通則》第35條及《合伙企業(yè)法》第39條之規(guī)定。[考點(diǎn)集成]關(guān)于合伙制度，個人合伙應(yīng)當(dāng)共同出資，共同經(jīng)營，共同承擔(dān)風(fēng)險。合伙人之間的內(nèi)部限制不得對抗第三人，但在內(nèi)部責(zé)任劃分上合伙當(dāng)然可以援引該約定進(jìn)行追償，減輕自己的損失。每個合伙人對合伙債務(wù)負(fù)無限連帶責(zé)任，償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償。起字號的個人合伙，在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)以依法核準(zhǔn)的字號為訴訟當(dāng)事人。案例3 抵押、聯(lián)營 （2000）甲街道辦事處經(jīng)所在地某區(qū)人民政府批準(zhǔn)設(shè)立基金會，開展存貸款業(yè)務(wù)，吸收了200萬元的存款。1997年7月甲與乙公司簽訂借款合同，約定基金會向乙發(fā)放貸款200萬元，用丙中學(xué)所屬50畝劃撥土地使用權(quán)作抵押，年利率為15%，借期二年。丙中學(xué)向甲交付土地使用證后，基金會即按約定向乙公司發(fā)放了貸款。借期屆滿后，乙公司僅向基金會償還了20萬元利息。甲即聘請律師索債，律師查明以下事實(shí)：乙公司貸款200萬元用于與丙聯(lián)營制售教學(xué)儀器，聯(lián)營類型為合同聯(lián)營；乙公司營業(yè)執(zhí)照上注明的注冊資金為300萬元，股東王某占股份90%，但實(shí)際出資僅為100萬元，股東譚某占股份10%，王某無個人財產(chǎn)，但和其妻共同開辦了丁有限公司，王占股份80%，丁公司開發(fā)有商品房一棟，尚未出售和抵押。 [問題]　 （1）基金會的成立是否合法？為什么？　 （2）甲與乙公司簽訂的借款合同是否有效？為什么？　 （3）土地使用權(quán)抵押合同是否有效？理由有哪些？ 　 （4）甲是否有權(quán)要求丙中學(xué)承擔(dān)清償責(zé)任？為什么？　 （5）甲能否要求王某對乙公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任？為什么？　 （6）甲能否要求譚某對債務(wù)承擔(dān)責(zé)任？為什么？　 （7）甲能否在訴訟中要求法院直接查封丁公司的房產(chǎn)？為什么？　 （8）法律是否保護(hù)甲的債權(quán)？為什么？ [正確答案]（1）基金會的成立不合法。見《中國人民銀行法》第31條之規(guī)定。區(qū)政府無權(quán)批準(zhǔn)設(shè)立非銀行的金融機(jī)構(gòu)。（2）借款合同無效，因甲的主體資格不合法。（3）無效。見《擔(dān)保法》第37條之規(guī)定。學(xué)校等以公益為目的的事業(yè)單位的教育設(shè)施不得用作抵押。（4）由于抵押合同無效，丙中學(xué)不承擔(dān)抵押人的清償責(zé)任。丙中學(xué)與乙公司屬于合同型聯(lián)營，依《民法通則》的53條之規(guī)定，企業(yè)之間或者企事業(yè)單位之間聯(lián)營，按照合同的約定各自獨(dú)立經(jīng)營的，它的權(quán)利義務(wù)由合同約定，各自承擔(dān)民事責(zé)任。（5）不能，王某作為股東，僅以其出資為限對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，王某雖出資不實(shí)，但法律并未規(guī)定相應(yīng)的對債權(quán)人的民事責(zé)任。（6）不能。理由同（5）。（7）不能，乙丁兩公司互為獨(dú)立法人，財產(chǎn)、責(zé)任相互獨(dú)立，且丁并非甲乙之間訴訟的利害關(guān)系人。（8）保護(hù)。依我國行政法律規(guī)定，企業(yè)之間非法拆借資金的，對貸款利息依法予以收繳，但借款人應(yīng)返還貸款人的本金。所以，本案中甲貸給乙公司的200萬元本金之債是受法律保護(hù)的。[考點(diǎn)集成]關(guān)于不得抵押財產(chǎn)：土地所有權(quán)；耕地宅基地自留地自留山的集體所有的土地使用權(quán)，但法律有特別規(guī)定的除外；學(xué)校、幼兒園醫(yī)院等以公益事業(yè)為目的的事業(yè)單位和社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；所有權(quán)使用權(quán)不明或有爭議的的財產(chǎn)；依法被查封，扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；依法不能抵押的財產(chǎn)。聯(lián)營有三種形式：（1）法人型聯(lián)營，又稱緊密型聯(lián)營，聯(lián)營各方共同經(jīng)營、共負(fù)盈虧，僅以自己的出資的財產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任。（2）合伙型聯(lián)營，又稱半緊密型聯(lián)營，各方按照出資比例或協(xié)議的約定，分配利益。（3）合同型聯(lián)營，也即松散型聯(lián)營，協(xié)作型聯(lián)營，不組成任何經(jīng)濟(jì)實(shí)體，按合同進(jìn)行協(xié)作，各方各自經(jīng)營，各自承擔(dān)民事責(zé)任。案例 4 保證甲公司為乙公司對丙公司的債權(quán)提供保證，未明確約定保證方式和保證期限，債權(quán)履行期為2年，同時丙公司將20噸水泥交付給乙公司作為質(zhì)押，但未簽訂質(zhì)押合同，1年后，乙公司將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁公司，甲公司不知情。到期后，丙公司未能履行債務(wù)，丁公司遂起訴丙公司履行債務(wù)并要求丙甲公司承擔(dān)連帶責(zé)任。[問題]（1）甲公司承擔(dān)何種責(zé)任？（2）如果乙公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)的同時將20噸水泥交還給丙公司，甲公司的保證責(zé)任怎樣？（3）如果丙丁公司協(xié)商將債務(wù)履行期延長六個月而甲不知情，18個月后，丙未能履行債務(wù)，丁要求甲承擔(dān)連帶責(zé)任，甲之責(zé)任如何？[正確答案]（1）根據(jù)《擔(dān)保法》第19條之規(guī)定，未約定保證方式的，視為連帶責(zé)任保證；《擔(dān)保法解釋》第28條規(guī)定，保證期間債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任?！稉?dān)保法》第28條規(guī)定，同一債權(quán)即有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。因此，甲對20萬噸水泥所能擔(dān)保的債權(quán)以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。（2）責(zé)任同前。同樣根據(jù)《擔(dān)保法》第28條之規(guī)定，債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。（3）根據(jù)《擔(dān)保法》第26條之規(guī)定，連帶責(zé)任保證未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，未在此期間要求則保證人免除保證責(zé)任。《擔(dān)保法解釋》第30條規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限做了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。因此，甲免除保證責(zé)任。[考點(diǎn)集成]保證合同應(yīng)采用書面形式，分為一般保證與連帶責(zé)任保證，當(dāng)事人可以約定方式，對保證方式約定不明的，按連帶責(zé)任保證承擔(dān)責(zé)任。保證責(zé)任范圍：當(dāng)事人對保證責(zé)任范圍沒有約定或約定不明的，保證人應(yīng)以全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。主合同當(dāng)事人變更對保證責(zé)任的影響：保證期間債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。保證責(zé)任的期間：當(dāng)事人未約定期間的，保證責(zé)任期間為主債務(wù)履行期屆滿置日起6個月。共同保證：法律和合同沒有明確規(guī)定各共同保證人的保證范圍，推定為各保證人負(fù)連帶保證責(zé)任。案例5 民事行為能力、重大誤解康蘭16歲，一天她到某公司以4000元購買了一臺電腦，她父母認(rèn)為她尚未成年，沒有征得家長同意，不能進(jìn)行大數(shù)額的買賣，要求公司退款，而康蘭提出她作臨時工，可以自食其力，不愿退貨。[問題]（1）康蘭的買賣行為是否有效？（2）如果康蘭是一名在校中學(xué)生，其父母的退款要求是否合法？（3）如果該電腦實(shí)際價值8000元，但售貨員一時大意錯標(biāo)成4000元，該公司能否主張撤銷該買賣行為？（4）如果該公司賣出該電腦后覺得后悔，提出該售貨員并未被授權(quán)出賣該物，屬于越權(quán)，據(jù)此主張買賣無效，是否合法？（5）如果康蘭購買時帶錢不夠，留下3000元，并約好第二天帶1000元取走該電腦，但電腦在當(dāng)夜被盜，該損失應(yīng)由誰承擔(dān)？[正確答案]（1）有效?？堤m已年滿16周歲，并以自己工資收入為主要生活來源，根據(jù)《民法通則》第11條第2款之規(guī)定，16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。因此康蘭可以視為完全民事行為能力人，因而該買賣行為合法有效。 （2）在這種情況下，康蘭不屬于以自己的勞動收入為主要生活來源，因未滿18周歲，康蘭屬于限制民事行為能力人，該買賣行為屬于效力未定的民事行為，其法定代理人有權(quán)不予追認(rèn)，因此，康蘭父母的退款要求是合法的。（3）根據(jù)《民通意見》第773條之規(guī)定，行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。對于重大誤解的民事行為，當(dāng)事人可以請求法院予以變更或撤銷。對價格的誤解屬重大誤解，因此該公司有權(quán)請求撤銷該合同。（4）縱是售貨員越權(quán)訂立的合同，但當(dāng)時康蘭有理由相信其有相應(yīng)的代理權(quán)，故屬表見代理，該行為有效。（5）由于雙方約定次日付款提貨，因此被盜時電腦所有權(quán)仍屬公司，意外毀損、滅失的風(fēng)險應(yīng)由公司承擔(dān)。[考點(diǎn)集成]關(guān)于行為能力，18周歲以上的公民是完全民事行為能力人；16周歲以上不滿18周歲的公民