【正文】 了“近代民法”，“國家與市民社會(huì)處于權(quán)利義務(wù)對等的雙向互動(dòng)的法律關(guān)系中”，〈30〉“國家權(quán)力對市民社會(huì)的要求不表示國家離開市民社會(huì)而是一個(gè)獨(dú)立的存在，因?yàn)閲覚?quán)力的要求應(yīng)反映市民社會(huì)的要求，也就是市民社會(huì)的要求會(huì)以國家權(quán)力的形式體現(xiàn)出來，但并不是只能以國家權(quán)力的形式來體現(xiàn)。市民社會(huì)的自治，也是國家的要求，正因?yàn)槿绱?，同樣不能將國家?quán)力對市民社會(huì)的要求，轉(zhuǎn)化為市民社會(huì)中個(gè)人的義務(wù)(以犧牲個(gè)人私權(quán)為代價(jià))。社會(huì)做為整體，其行為是以個(gè)人存在為前提的。有關(guān)“法律意義上的義務(wù)，即由國家規(guī)定或承認(rèn)，法律關(guān)系主體應(yīng)這樣行為或不這樣行為的一種限制或約束”，〈31〉但國家規(guī)定或承認(rèn)并不代表義務(wù)的相對方是國家，很顯然義務(wù)與權(quán)利均是民事關(guān)系當(dāng)事人雙方，與國家利益無關(guān)。國家法制的統(tǒng)一，并不排斥市民社會(huì)的行為規(guī)范，因?yàn)樵谄浞秶鷥?nèi)的社會(huì)、個(gè)人行為以及社會(huì)因此而形成的私權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的秩序，正是國家秩序的要求，但國家權(quán)力不應(yīng)直接干預(yù)，而應(yīng)予以影響和保障。　　漏缺與偏離?，F(xiàn)行仲裁制度對臨時(shí)仲裁制度的缺漏從表面是看似乎僅只是一種取舍上的選擇，無礙于整體，但事實(shí)上，由于對常設(shè)機(jī)構(gòu)仲裁的固定選擇，已演變成法定的指定，對選擇仲裁固然給予了一種看似自由的選擇權(quán)利，即可以在現(xiàn)有常設(shè)機(jī)構(gòu)中選擇， 進(jìn)一步可以在常設(shè)機(jī)構(gòu)的名冊中選擇仲裁員，但這種選擇權(quán)卻完全偏離了仲裁有關(guān)于當(dāng)事人意思自治的本質(zhì)，即“個(gè)人行為”的自由實(shí)際上是被剝奪了，而被完全置于類于法院訴訟程序的“準(zhǔn)司法”權(quán)的掌握之下。無論中程序的設(shè)置，仲裁員的可選擇范圍(仲裁員多半都是當(dāng)事人都陌生的，缺乏基本了解的信任)，以及適用實(shí)體法的選擇，都是沒有余地的，這種形式上的規(guī)范和秩序，卻在實(shí)際上表現(xiàn)出僵硬，除了一局終結(jié)外，幾乎與法院訴訟同出一轍，這不僅極大地妨礙了仲裁應(yīng)有的效率和效益的體現(xiàn)，而且在根本上是對“私權(quán)”的侵犯。這從相反的角度上完全可以看出問題之所在，即究竟常設(shè)機(jī)構(gòu)仲裁的若干沒有選擇余地的規(guī)定是出于何人授權(quán)?法律的強(qiáng)制性規(guī)定以這種國家權(quán)力干預(yù)的方式，使個(gè)人行為在其應(yīng)有自由的范圍內(nèi)不能自主，是違背了仲裁制度的本質(zhì)的。當(dāng)事人的私權(quán)行為，包括對爭議事項(xiàng)的處分和處分方式，都應(yīng)當(dāng)是完整的，而不是僅只一面，即只有“仲裁的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人有權(quán)處分的”?！?2〉《法國民事訴訟法典》第1460條第1款規(guī)定：“仲裁員應(yīng)決定仲裁的程序，不受法院規(guī)則的約束，但當(dāng)事人在仲裁條款中另有規(guī)定的除外?！薄睹绹俨梅ò浮返?條第2款：由“契約引起的，或者由于拒絕履行契約引起的現(xiàn)在的爭議提交仲裁的書面協(xié)議，都是有效的”。《英國仲裁法》第1條第1款規(guī)定：“高等法院不應(yīng)以裁決表面存在事實(shí)錯(cuò)誤或法律錯(cuò)誤為由，擱置或發(fā)回重審依據(jù)仲裁協(xié)議所作的裁決?！薄都幽么笊淌轮俨梅ò浮犯郊渡淌轮俨梅ǖ洹返?條第(e)款：“本法典條款提到當(dāng)事人已協(xié)議，可以協(xié)議或者以任何其它方式提到當(dāng)事人協(xié)議的，該協(xié)議包括協(xié)議中提到的任何仲裁規(guī)則?！庇纱丝梢?，仲裁協(xié)議的范圍基本上是不應(yīng)受到限制的，并且協(xié)議的不可撤銷的強(qiáng)制性是應(yīng)得到保障的。固然常設(shè)權(quán)構(gòu)可以先行制定仲裁規(guī)則，但不可因此而要求統(tǒng)一，更不可對當(dāng)事人選擇仲裁員的權(quán)利予以限制，因?yàn)檫@種限制在上述情況下實(shí)質(zhì)上是剝奪了當(dāng)事人對解決爭議方式的選擇權(quán)?！　∨R時(shí)仲裁與制度化。不能認(rèn)為當(dāng)事人以自行決定的方式(規(guī)則)解決爭議就是混亂，是對制度所要求的規(guī)范性的破壞，因?yàn)閷λ綑?quán)行為的保障，本身就應(yīng)是法律制度的要求。弗里德曼說：法律是“法律制度響應(yīng)社會(huì)要求生產(chǎn)的東西”，法律制度的職能是維護(hù)正義、解決爭端，其“另一基本職能是社會(huì)控制”，〈33〉解決爭端對法律或法院而言是被動(dòng)的，但控制社會(huì)卻是一種主動(dòng)干預(yù)行為，但同樣應(yīng)是社會(huì)的需要所決定的。私權(quán)行為不需要干預(yù)，但需要控制，除非當(dāng)事人要求法院解決，但違背正義的行為是為法律所禁止的，因此，從這個(gè)意義上說，臨時(shí)仲裁是法律應(yīng)予控制的行為，而不是以規(guī)則來干預(yù)的行為，這不是社會(huì)的需要，原因正基于此。但很具體也很容易疑惑的是，當(dāng)事人個(gè)人不按法院的訴訟規(guī)則，以及在實(shí)體法的適用上不按法律規(guī)定來處分自已的權(quán)利，是否“違法”而不究?或者是坐視不管，并進(jìn)一步可獲得法院的承認(rèn)和執(zhí)行?答案是肯定的。包括對仲裁規(guī)則和仲裁員的選擇，當(dāng)事人實(shí)際上是自行處分了自已的權(quán)利，對社會(huì)而言并無妨礙，除非違背正義，也就是可撤銷的仲裁裁決，但也僅限于違背公正原則的行為，如仲裁員受賄、仲裁員的越權(quán)行為，對數(shù)字計(jì)算錯(cuò)誤等。對制度的理解因此而不能被認(rèn)為是只有法定規(guī)則而無個(gè)人自由，這是法律所不能做到也不應(yīng)去做的。法律恰恰應(yīng)該保障這種自由。博登海默說：“沒有秩序 的正義和沒有正義的秩序”都不配被稱為“法律”，但“真正偉大的法律制度”是“以某種具體的妥切的方式將剛性和靈活性完美結(jié)合”的制度，即“法律制度在指導(dǎo)私人行為與官方行為時(shí)所使用的規(guī)范，”可以是“規(guī)則”，也可以是原則?！?4〉當(dāng)然，并不僅是法律可選擇的存在方式?jīng)Q定了這一切，而是在于法律的實(shí)質(zhì)所決定的，即法律是由它所保護(hù)的和所限制的對象，決定了它的存在和存在形式?！　∮嘘P(guān)現(xiàn)有社會(huì)組織為基礎(chǔ)設(shè)立臨時(shí)仲裁制度的問題。畢竟我國現(xiàn)實(shí)法治狀態(tài)還不能證明私權(quán)領(lǐng)域的個(gè)人行為，有可利于其權(quán)利實(shí)現(xiàn)的條件，充分行使個(gè)人權(quán)利需要法律意識的培養(yǎng)，對個(gè)人權(quán)利的意識應(yīng)該被認(rèn)為是建立對法律的自覺意識之上的，惟其如此，個(gè)人的行為才是可被充分可信任的。因此，《仲裁法》對臨時(shí)仲裁的缺漏并非毫無理由，法制的建立不可省略其過程。那么，對現(xiàn)有社會(huì)組織的存在和充分發(fā)揮其作用，正是完成這一過程的必需。人民調(diào)解組織、社區(qū)居委會(huì)。村委會(huì)，其它如法律服務(wù)機(jī)構(gòu)中的律師事務(wù)所，在實(shí)際履行其職能中均有調(diào)處民間糾紛的義務(wù)，但這類職能僅承載了其可能和應(yīng)承載的社會(huì)責(zé)任中的不完整部份，賦予其臨時(shí)仲裁權(quán)，則既有充分的社會(huì)基礎(chǔ)，又是可充分信任的，并且，這類組織和機(jī)構(gòu)有一定的社會(huì)知名度，易于取得當(dāng)事人雙方的信任，也方便了爭議的解決所要求的及時(shí)、有效，更為具體的是，以現(xiàn)有體制可對其充分進(jìn)行管理和指導(dǎo)。當(dāng)然，在有關(guān)行業(yè)管理上應(yīng)以仲裁協(xié)會(huì)為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，這類組織機(jī)構(gòu)并不體現(xiàn)歸行管理的要求，但可以 賦予其兼有的職能，在行業(yè)上接受仲裁協(xié)會(huì)的指導(dǎo)和管理。當(dāng)然，僅僅有此仍然是不 夠的，雖說從實(shí)際情況上看，這類組織和機(jī)構(gòu)分布的廣泛性和規(guī)范性都有扎實(shí)的基礎(chǔ)，但臨時(shí)仲裁制度畢竟不能違背和侵犯當(dāng)事人選擇仲裁員的權(quán)利，這當(dāng)然在形式上看這類社會(huì)組織和機(jī)構(gòu)的仲裁范圍以普通民間糾紛為主，但若擴(kuò)大到某些社會(huì)性組織，如專業(yè)性協(xié)會(huì)、商會(huì)、醫(yī)學(xué)會(huì)、科技協(xié)會(huì)等，則無疑可解決某些專業(yè)問題帶來的妨礙。當(dāng)然，有關(guān)臨時(shí)仲裁制度設(shè)立的限制性規(guī)定，從總體的發(fā)展趨勢上講，都是限制始終不如不限制為好，但我們希望的是一種實(shí)際可行的推行方式的實(shí)現(xiàn)。　　四、結(jié)束語也許關(guān)于構(gòu)想只能從原則上講而難以具體，而有關(guān)臨時(shí)仲裁制度的設(shè)立似乎所需要的并非是在理論上講清應(yīng)當(dāng)與否，因?yàn)楫吘惯@是一個(gè)既古老又出新的話題，最關(guān)鍵的是這類構(gòu)想能否轉(zhuǎn)化為實(shí)際操做方案，所需的呼吁也應(yīng)是有理有據(jù)的。觀念的轉(zhuǎn)變首先要說服的是自已而不是別人，這樣不等于懂得就可轉(zhuǎn)為實(shí)際行為。美國有關(guān)選擇性爭議解決方式(ADR)，對“調(diào)解”與“傳統(tǒng)仲裁”的結(jié)合，〈35〉表明現(xiàn)代社會(huì)的需要是相通的，因?yàn)槲覈袌鼋?jīng)濟(jì)的發(fā)展雖然不能與之相比，但在有關(guān)大量民間爭議不能及時(shí)解決，法院訴訟費(fèi)時(shí)、費(fèi)力、費(fèi)錢，積案有增無減，現(xiàn)有仲裁制度又基本上是法院辦案方式、法院辦案程序，常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)廖廖無幾，杯水車薪的情況下，對有關(guān)設(shè)立臨時(shí)仲裁制度思考不能不說是當(dāng)務(wù)之急，尋找辦法和出路的實(shí)際需要，雖然不當(dāng)之處在所難免，但需要的是在慎審后應(yīng)有的行動(dòng)?！　《?0三年十月六日完稿9 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