【正文】 說明，若沒有證據(jù)或證據(jù)不足由負(fù)有舉證責(zé)任一方承擔(dān)舉證不能之后果。單單有受害人之陳述，要法院支持其訴訟請求，其風(fēng)險大矣。相反若原告在舉證期限內(nèi)找到目擊證人證明其主張，根據(jù)《民事訴訟法證據(jù)若干規(guī)定》第七十二條：當(dāng)事人一方提出之證據(jù)不足以反駁對方當(dāng)事人之證據(jù)，應(yīng)認(rèn)定對方當(dāng)事人之證據(jù)具有證明力。那么此時被告承擔(dān)風(fēng)險亦非常大。故法院將當(dāng)事人雙方聚集在一起，說明了其舉證不能之后果，最后提出了“辯訴交易”，其內(nèi)容是由被告承認(rèn)其將原告弄傷，而讓原告自行承擔(dān)50%的責(zé)任。最后雙方當(dāng)事人均表示同意，后經(jīng)賠償，兩家仍來往頻繁，并無不睦。而筆者想要說明的是此案中辯訴交易之成功的原因，就如此案中辯訴交易之協(xié)議內(nèi)容，要被告方承認(rèn)其傷害原告方之事實，對被告定是不利，但若減輕其責(zé)任只承擔(dān)50%，被告一定會綜合考慮此訴訟風(fēng)險再行決定，同時原告方在目前并無實質(zhì)證據(jù)下，對法院的提議也定當(dāng)會認(rèn)真思考，權(quán)衡利弊。待雙方都同意之時，法院在制作文書，或陳述其只認(rèn)定被告人50%的責(zé)任之原因即是辯訴交易在侵權(quán)領(lǐng)域產(chǎn)生之原因，從法理來說過失的客觀化醇化了傳統(tǒng)個人主義的過失責(zé)任，不再強調(diào)行為人個人道德的非難性，而著重于社會活動應(yīng)有客觀的規(guī)范準(zhǔn)則?？陀^化過失以擬制的“中性社會人”為標(biāo)準(zhǔn)，而“中性社會人”的原型正是法經(jīng)濟學(xué)中著名的“經(jīng)濟人”，所謂“經(jīng)濟人”，就是指根據(jù)市場情況，自身處境和自身利益作出判斷，從而使追求的利益最大化。同理侵權(quán)法中的“中性社會人”應(yīng)具有“經(jīng)濟人”的本質(zhì)屬性：依普通之觀念認(rèn)為有相當(dāng)知識經(jīng)驗及誠意的善良管理人。法官判斷行為人是否有過失，必須以“中性社會人”的注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)[12]。而從實務(wù)判決來看，在此案中，侵權(quán)人李某還是無行為能力人，在發(fā)生流血事件后，以其智力與社會經(jīng)驗不可能做出有效地阻止事態(tài)擴大的措施，故其注意關(guān)照之義務(wù)輕于一般成年人以及負(fù)有特殊照顧義務(wù)的專業(yè)人員，即以“中性社會人”之概念，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此時侵權(quán)人賠償之責(zé)任減輕。且受害人顧某應(yīng)當(dāng)知道鐵絲打鬧具有危險性，其監(jiān)護人監(jiān)護不利，據(jù)法院酌情認(rèn)定侵權(quán)人承擔(dān)50%的責(zé)任。經(jīng)此案例，法院通過侵權(quán)的辯訴交易，避免了一方當(dāng)事人承擔(dān)全部的訴訟風(fēng)險，符合雙方當(dāng)事人之意愿，事后，雙方當(dāng)事人并未反目成仇，相反，和好如初，也未出現(xiàn)上訴之情況，此法院做法兼顧了司法效率與社會效益，值得稱道與效仿。而筆者認(rèn)為此案能夠進行辯訴交易之關(guān)鍵原因在于法官從侵權(quán)人之“經(jīng)濟人”本質(zhì)出發(fā)，將注意義務(wù)大大減小，來換取被告承認(rèn)其侵權(quán)，活用了《民法通則》第一百三十三條，關(guān)于無民事責(zé)任能力人侵害賠償之問題。當(dāng)然，在侵權(quán)領(lǐng)域不只此一種方法，筆者仍將努力探索之。最后來探討在行政法中辯訴交易適用之原因。由于在行政訴訟中，當(dāng)事人雙方的地位不平等，而作為居中裁判者的法院與行政機關(guān)一方同為國家機關(guān)，其聯(lián)系較一方普通公民更為頻繁，因此在實際審判中法官難免會有此復(fù)雜情緒：一方面想要保障當(dāng)事人之合法利益。另一方面又不想得罪行政機關(guān)，當(dāng)然在行政案件事實清楚，證據(jù)充分的情況下，法官該如何判就如何判。但是在有些模糊地帶即法官自由裁量范圍之內(nèi)，在行政機關(guān)的壓力下與人民群眾的利益面前，在法官良心道德的譴責(zé)與職業(yè)前途之光明的抉擇面前，往往十分苦惱與焦躁。尤其是在進行一系列苦口婆心的調(diào)解下仍無效果，其內(nèi)心的掙扎常人難以理解。如金某訴某地公安機關(guān)一案，金某為一水泥廠老板，2007年開車到某建筑公司討要債務(wù)，將小車堵在某建筑公司的門口，建筑公司經(jīng)理何某出來要求金某將車開走，金某不同意，后何某與金某對罵，金某生氣離開，過了半個小時左右，金某帶了另一名男子陳某，進入何某值班室，陳某將門關(guān)閉，金某獨自用皮帶抽打何某，致其輕微傷，后公安機關(guān)對其進行治安管理處罰，金某因認(rèn)罪態(tài)度好，并把醫(yī)藥費、誤工費等都及時賠償給了何某，何某也表示不再追究，雙方無事。直到2011年，公安機關(guān)通過內(nèi)部的監(jiān)察，認(rèn)為該案不適用調(diào)解，便將此案調(diào)解協(xié)議書撤銷，并以此事實向檢察機關(guān)作為金某犯尋釁滋事罪的事實之一。后金某以公安機關(guān)無權(quán)撤銷調(diào)解協(xié)議為由訴至法院，此案審理法官多次調(diào)解未果，因為此案審理結(jié)果關(guān)系到檢察機關(guān)對金某以尋釁滋事罪起訴之事實是否充分之問題。此案審判長，劉某便想到以辯訴交易的方式來審結(jié)此案，縱觀全案，若從實體來看，在撤銷民事協(xié)議之問題上，是民法上的意思自治優(yōu)先，還是公安內(nèi)部監(jiān)察條例優(yōu)先，均無相應(yīng)的法律支持，貿(mào)然運用自由裁量，不僅損害了公平，更會造成當(dāng)事人不服上訴浪費司法資源的情況，所以便將矛頭轉(zhuǎn)向程序領(lǐng)域，劉某發(fā)現(xiàn)在撤銷調(diào)解協(xié)議書上送達給金某的時間不明，在分別詢問雙方當(dāng)事人后，對何時送達雙方當(dāng)事人均無法證明，其送達程序有瑕疵， 劉某遂以此點與公安機關(guān)商量，公安機關(guān)提出只要金某撤訴，便同意自行修改此行政行為，后金某同意，此案便以撤訴結(jié)案。在這個案子中，有人可能會問，程序瑕疵，行政機關(guān)負(fù)舉證之義務(wù)，若無法證明其送達時間，為什么不直接判撤銷公安機關(guān)作出的決定？而選擇這樣做未免有偏袒行政機關(guān)之嫌。筆者認(rèn)為，其實不然，程序雖有瑕疵，但金某也并非一定能夠勝訴，比如憑證公安機關(guān)搜集證據(jù)的能力，可能很快找到修補程序瑕疵之證據(jù)，就算找不到，金某的廠仍開在該公安機關(guān)所在地，怕以后公安機關(guān)對自己執(zhí)法尺度加大，關(guān)注時間更多，生意便不好做，故不敢將其逼的太緊，能在做到公安機關(guān)改變具體行政行為后撤訴最好。因此，法院在此案中并無偏袒任何一方，而恰恰兼顧了雙方之利益，筆者從行政案件之辯訴交易分析其原因根本在于行政機關(guān)之無形而又巨大的影響力，尤其是普通公民一方在訴訟中處于優(yōu)勢的情況下，往往容易出現(xiàn)辯訴交易，抽象來說，每一個人都對自己做的事有預(yù)期利益與不利因素，當(dāng)不利因素大于預(yù)期得到的利益，就會放棄做該事，而此案中，金某正是擔(dān)心公安機關(guān)強大的搜證能力與后續(xù)可能對其的重點照顧使其生意受到損失，故在占優(yōu)勢的情況下，同撤訴和解；相反，若行政機關(guān)在訴訟中占優(yōu)勢之情況下，行政機關(guān)當(dāng)然不會像自然人那樣想主動求和，所以需要依靠法官的力量在行政行為之中尋找瑕疵來迫使行政機關(guān)妥協(xié)。而法官所得到的，便是雙方當(dāng)事人的和解，上訴率的降低，撤訴率的飆升，行政訴訟效率的猛漲。七、總結(jié)結(jié)合辯訴交易在審判多領(lǐng)域的應(yīng)用于其原因探究，效率乃辯訴交易之母真無夸張之成分，最后，筆者應(yīng)當(dāng)對于本論文有個總結(jié)，起到提綱挈領(lǐng)之作用。筆者先從辯訴交易的理論基礎(chǔ)出發(fā)，分析了各個理論的優(yōu)缺點，提出了辯訴交易之理論基礎(chǔ)為“變化說”，然后簡述了辯訴交易究竟可以交換哪些內(nèi)容，在明確了辯訴交易的種類后，即進入實行辯訴交易之實體階段，筆者通過對美國羅杰克案的多次涉及程序細(xì)節(jié)與突發(fā)狀況的提問，遂提出了在普通辯訴交易之程序上所應(yīng)該完善與修改之處，如下圖：協(xié)商 公告 法院決定 救濟程序Crime Document Dating Impossibility Limited Objection在提出該程序后，筆者欲在我國探討此制度的合理性與必要性，就先從一些較早應(yīng)用辯訴交易的歐美國家入手，總結(jié)各國將此制度運用在司法實踐中的經(jīng)驗和現(xiàn)狀，層層遞進，然后引出我國最高檢對辯訴交易第一案“孟廣虎傷人案”與孫大午非法吸收公眾存款案之態(tài)度，進一步探究辯訴交易在我國司法實踐中最高院與最高檢的基本態(tài)度，即優(yōu)勢與顧慮同在，既不支持也不反對。針對筆者探究出此態(tài)度后，深以為只要辯訴交易不觸及最高院與最高檢的底線，即不得損害正義與公平，不得分裂社會效益與司法效益與人民利益的統(tǒng)一，便可在民事，刑事以及行政審判領(lǐng)域都應(yīng)廣泛地適用辯訴交易制度。筆者決不是泛泛而談，而是先將具體應(yīng)用之事例展示出，點出分析其在具體領(lǐng)域應(yīng)用之不同方法，然后再敘述其為何能在此領(lǐng)域應(yīng)用之原因，如在民事領(lǐng)域，一為合同違約之訴，其能應(yīng)用辯訴交易之理在現(xiàn)實交易成本存在的情況下，能使交易成本影響最小化的法律是最適當(dāng)?shù)姆?。降低交易成本、鼓勵交易，維護交易安全也正是現(xiàn)代合同法的重要價值取向，因此降低成本之理念使得法官審慎評價合同的效力，不輕易認(rèn)定合同無效，為辯訴交易創(chuàng)造了良好的環(huán)境，筆者以李景輝訴龍井二組與包興磚廠合同無效一案不僅力證經(jīng)濟效率對于法官判案之影響，更提出辯訴交易在此合同違約之訴所運用的特別方法——“爭點交易”，并且筆者還以張真策訴花蕾幼兒園房屋確權(quán)一案提出另一個方法——“權(quán)利交易”，使案件得到圓滿的解決。二為侵權(quán)之訴，從 “中性社會人”應(yīng)具有“經(jīng)濟人”的本質(zhì)屬性的角度出發(fā)，以“中性社會人”的注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，為侵權(quán)領(lǐng)域的辯訴交易提供了可能性，筆者舉出顧某訴李某健康權(quán)糾紛一案，完滿地闡釋了其中道理。還有筆者在刑事審判領(lǐng)域，根據(jù)犯罪預(yù)期成本對司法效率之重大影響，通過辯訴交易大膽將犯罪預(yù)期成本減小，而換來司法機關(guān)抓要犯辦大案，提高行政司法之效率，以李某非法持有毒品案闡釋之，并區(qū)別了《刑法》67條關(guān)于自首立功之規(guī)定。在行政審判領(lǐng)域中，筆者以金某訴某地公安機關(guān)一案，說明其辯訴交易原因是基于行政機關(guān)之無形而又巨大的影響力，尤其是普通公民一方在訴訟中處于優(yōu)勢的情況下，并且基于對法官大多數(shù)希望以撤訴結(jié)案之事實。另外，通過胡國江訴重慶市南川區(qū)人民政府不履行信息公開法定職責(zé)一案中提出“判決結(jié)果交易”之辯訴交易在行政領(lǐng)域的適用方法。 此皆筆者一些關(guān)于辯訴交易之淺薄之見，總的來說，筆者認(rèn)為辯訴交易之母乃效率，效率為放之四海而皆準(zhǔn)之普遍規(guī)則，我國遲早會將辯訴交易制度完善為有中國特色的司法制度并普遍實行。參考文獻:[1]郭翔宇，論文《我國可以實行辯訴交易》[M]，《歐美司法制度比較研究》[M]，牛津大學(xué)出版。趙云昌《辯訴交易的適用范圍》[N]，選自《檢察日報》，2002年2月21日。高一飛，論文《設(shè)立中國式辯訴交易的設(shè)想》[N]，選自《西政學(xué)報》.王琳，《聚焦國內(nèi)“辯訴交易”第一案》[J]，選自《21世紀(jì)經(jīng)濟報道》，2002年5月20日.[2]:A集[C].北京:中國社會科學(xué)出版社,1994.[3]摘自Criminal Code of 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