【正文】 正當(dāng)防衛(wèi) 一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念 正當(dāng)防衛(wèi)指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而以給不法侵害人造成損害的方式制止不法侵害，尚未明顯超過必要限度造成重大損害的行為。 二、正當(dāng)防衛(wèi)的條件 （一）正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件 ——必須有不法侵害的發(fā)生 正當(dāng)防衛(wèi)的目的是為了使國家、社會或個人的權(quán)益免受不法侵害，倘若沒有不法侵害的發(fā)生，公民就不必也不能行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。有不法侵害的發(fā)生，是正當(dāng)防衛(wèi)行為得以實施的前提。 不法侵害，則是指對某種權(quán)益作出違反法律規(guī)定的侵襲與損害。 （ 1）不法侵害是否包括一般的行政違法行為、民事違法行為在內(nèi)，刑法理論中有兩種不同的觀點。通說支持肯定說。 （ 2）正當(dāng)防衛(wèi)所面臨的不法侵害僅指 客觀上對社會造成危害的行為 ，而不問行為人的責(zé)任能力和責(zé)任意思。 （ 1）對職務(wù)違法行為能否實施正當(dāng)防衛(wèi)？職務(wù)違法行為在性質(zhì)上屬于不法侵害，對其可以實施正當(dāng)防衛(wèi)。 （ 2）對緊急避險行為能否實施正當(dāng)防衛(wèi) ?因避險行為受到損害的人對避險人予以抵抗的，實際上是在不得已的情況下實施的另一個緊急避險行為。將針對避險過當(dāng)而實施的抵抗行為仍然認(rèn)定為緊急避險是妥當(dāng)?shù)摹? （ 3）對防衛(wèi)過當(dāng)行為能否實施正當(dāng)防衛(wèi)？回答是否定的。 3．假想防衛(wèi) 本來不存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，行為人誤以為存在著該條件，進而實施了所謂的防衛(wèi)行為，這種情況是假想防衛(wèi)。 包括三種情形： （ 1）不存在任何侵害，行為人誤以為存在不法侵害，實施了所謂的防衛(wèi)行為。 （ 2）存在著侵害，但該侵害不是不法侵害，或者雖然是不法侵害但卻不能對其進行正當(dāng)防衛(wèi)，行為人誤以為存在進行正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，實施了所謂的防衛(wèi)行為。 （ 3）存在不法侵害，也可以實行正當(dāng)防衛(wèi)，但行為人防衛(wèi)時搞錯了對象，將無辜的第三者當(dāng)成了不法侵害人，實施了所謂的防衛(wèi)行為。 假想防衛(wèi)排除故意的成立。根據(jù)行為人是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到并不存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，分別認(rèn)定為過失或意外事件。 （二）正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件 ——不法侵害必須正在進行 根據(jù)我國刑法的規(guī)定，只有針對正在進行的不法侵害才能實施正當(dāng)防衛(wèi)。不法侵害正在進行，是指 不法侵害已經(jīng)開始尚未結(jié)束的持續(xù)狀態(tài) 。 （ 1） 故意不法侵害的開始 。只有在預(yù)備行為能明顯地反映出不法侵害的意圖，行為人實施不法侵害的心理可以從這一行為得到確證，該預(yù)備行為除表明不法侵害外不能作出其他合理解釋時，才能認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。 （ 2） 過失不法侵害的開始 。過失行為的實施并不是過失不法侵害的開始，只有在過失行為即將給合法權(quán)益造成損害時，才能認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。 （ 3） 客觀不法侵害的開始 。行為已經(jīng)實施且即將給合法權(quán)益造成損害。 不法侵害的結(jié)束是指不法侵害已經(jīng)停止或不法侵害造成的結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)。 即使實施防衛(wèi)行為，也不能阻止危害結(jié)果的發(fā)生或即時即地挽回?fù)p失；即使不實行正當(dāng)防衛(wèi) ,也不會發(fā)生危害結(jié)果或危害結(jié)果不致進一步擴大。 不法侵害結(jié)束的時刻也就是再也不能實施防衛(wèi)行為的時刻。 包括：侵害行為已經(jīng)完成，危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，不法侵害歸于失敗，不法侵害者已被制服等情形。 不適時防衛(wèi)是指防衛(wèi)行為發(fā)生在不法侵害開始之前，或者發(fā)生在不法侵害已經(jīng)結(jié)束之后的情況。 不適時防衛(wèi)不是防衛(wèi)行為，更不是正當(dāng)防衛(wèi)。它包括事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。 （ 1） 事前防衛(wèi) ：指在不法侵害開始之前即對侵害人采取反擊行為，損害其合法權(quán)益的情況。事前防衛(wèi)不是防衛(wèi)行為，而是一種“先下手為強”的故意犯罪。 （ 2） 事后防衛(wèi) ：指不法侵害確實已經(jīng)結(jié)束之后，行為人對不法侵害者所實施的打擊行為。事后防衛(wèi)也不是防衛(wèi)行為。不法侵害已經(jīng)結(jié)束，行為人也認(rèn)識到不法侵害已經(jīng)結(jié)束，但仍然對不法侵害人予以打擊的，不法侵害確實已經(jīng)結(jié)束，行為人誤以為不法侵害仍在進行之中，進而對不法侵害人予以打擊并造成其損害的，應(yīng)按假想防衛(wèi)的原則處理。 （三）正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件 ——防衛(wèi)行為必須針對不法侵害者本人 。 不法侵害人指實施某種客觀上違反法律規(guī)定、危害社會的不法侵害行為的行為人。 （ 1） 對共同不法侵害人的防衛(wèi) 。不法侵害由二人以上實施時，應(yīng)具體問題具體分析。對教唆者不能實施防衛(wèi)行為。對不在現(xiàn)場的幫助犯也不能實行防衛(wèi)行為。但如果幫助者在不法侵害的現(xiàn)場并正在幫助實施不法侵害行為，則可以實施正當(dāng)防衛(wèi)。 （ 2） 防衛(wèi)第三者的處理 。在實踐中，對未實施不法侵害的第三人實施防衛(wèi)行為或防衛(wèi)行為造成無辜第三人損害的情況時有發(fā)生。對此應(yīng)具體問題具體分析。 所謂對物防衛(wèi)，是指對來自物，特別是來自動物的侵害實施的防衛(wèi)行為。 （ 1）來自 無主動物 的自發(fā)侵害純粹是一種自然現(xiàn)象，不屬于不法侵害。人們將毒蛇打死、將餓狼擊斃的行為不具有刑法學(xué)上的意義，不是正當(dāng)防衛(wèi)。 （ 2）對于 國家保護的珍貴、瀕危野生動物 的侵害或有主動物的自發(fā)損害，人們可以對其進行抵抗、反擊。這種行為屬于避險行為，如果符合緊急避險的條件，成立緊急避險，否則行為人則要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 （ 3）對于 動物被人唆使或由于主人的過失 而侵害他人的，對動物的反擊實際上是對不法侵害行為的防衛(wèi)，應(yīng)該認(rèn)定為防衛(wèi)行為。 （四 )正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件 ——必 須有防衛(wèi)意圖的存在 防衛(wèi)意圖指防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時對其防衛(wèi)行為以及行為的結(jié)果所具有的心理態(tài)度。正當(dāng)防衛(wèi)的意圖是制止不法侵害，保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利。這是防衛(wèi)行為最根本的目的，是防衛(wèi)目的的核心。 防衛(wèi)意圖 是決定正當(dāng)防衛(wèi)的合法性的關(guān)鍵因素。 有的行為表面上雖然符合正當(dāng)防衛(wèi)的要件，與正當(dāng)防衛(wèi)也有共同之處，但卻不具有正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件 ——防衛(wèi)意圖，因而不是防衛(wèi)行為，更不是正當(dāng)防衛(wèi)。這樣的行為主要有以下幾種 : (1)防衛(wèi)挑撥。 (2)相互斗毆。 (3)偶合防衛(wèi)。 (五 )正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件 ——防衛(wèi)行為不 能明顯超過必要限度造成重大損害 第一 ，“適當(dāng)說”是科學(xué)的，即“必要限度的確定，應(yīng)當(dāng)以防衛(wèi)行為是否能制止住正在進行的不法侵害為標(biāo)準(zhǔn)，同時考慮所防衛(wèi)的利益的性質(zhì)和可能遭受損害的程度，同不法侵害人造成損害的性質(zhì)、程度大體相適應(yīng)?！? 第二 ，超過“必要限度”的防衛(wèi)行為并不必然地違反正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，只有“明顯超過”必要限度的防衛(wèi)行為才能以防衛(wèi)過當(dāng)論處。 第三 ，“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”是并列的 ,只有兩者同時具備 ,才能認(rèn)定為超過了正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。 “明顯超過必要限度”包括以下情形 : (1)防衛(wèi)行為所保護的利益明顯小于防衛(wèi)行為給不法侵害人造成的損害。 (2)不法侵害行為明顯不具有緊迫性。防衛(wèi)人卻采取了急迫的防衛(wèi)手段。 (3)根據(jù)當(dāng)時的客觀環(huán)境，防衛(wèi)人明顯不必要采取給不法侵害人造成重大損害的防衛(wèi)手段即可制止不法侵害，但防衛(wèi)人卻采取了這樣的防衛(wèi)手段。 1）防衛(wèi)過當(dāng)和正當(dāng)防衛(wèi)一樣具有行為的防衛(wèi)性，具有有益于社會的一面。 （ 2）防衛(wèi)過當(dāng)具有客觀的危害性和主觀的罪過性，它不符合正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，客觀上具有危害社會的特征，主觀方面也存在著罪過，因而才構(gòu)成了犯罪。這一特征是防衛(wèi)過當(dāng)區(qū)別于正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)鍵。 防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式不可能是直接故意 ,而可能是 間接故意 和 過失 。其中大多數(shù)情況下是 疏忽大意的過失 ，極個別情況下是 過于自信的過失 。 三、無限防衛(wèi)權(quán) 刑法第 20條第 3款規(guī)定 :“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪 ,采取防衛(wèi)行為 ,造成不法侵害人傷亡的 ,不屬于防衛(wèi)過當(dāng) ,不負(fù)刑事責(zé)任?！崩碚摻缫话銓⒃撘?guī)定稱為 “無限防衛(wèi)權(quán)” 。 （一）無限防衛(wèi)權(quán)的構(gòu)成要件 犯罪行為 （ 1）這種不法侵害必須是犯罪行為。這種侵害行為不僅在客觀上會造成危害社會的結(jié)果 ,而且侵害人必須具有刑事責(zé)任能力 ,主觀上必須出于故意。 （ 2）這種犯罪行為必須嚴(yán)重侵犯了公民的人身安全。人身安全包括生命權(quán)和健康權(quán)。 （ 3）這種嚴(yán)重侵犯人身安全的犯罪行為必須以暴力實施。對于以非暴力手段實施的嚴(yán)重侵犯公民人身安全的犯罪行為，防衛(wèi)時如果造成犯罪分子傷亡的 ,不能適用該款規(guī)定。 （二 )適用無限防衛(wèi)權(quán)之規(guī)定應(yīng) 注意的問題 合防衛(wèi)行為的其他條件。 刑事責(zé)任。在對刑法第 20條第 3款規(guī)定的暴力犯罪以外的犯罪行為或其他不法侵害行為實施防衛(wèi)時，只要其防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度造成重大損害，應(yīng)該按刑法第 20條第 2款的規(guī)定認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。 ,不屬于防衛(wèi)認(rèn)識的內(nèi)容。 第三節(jié) 緊急避險 一、緊急避險的概念 緊急避險，是指在不得已的情況下?lián)p害另一法益以保護較大法益免受正在發(fā)生的危險，尚未超過必要限度造成不應(yīng)有損害的行為。緊急避險是法定的正當(dāng)行為之一。 二、緊急避險的條件 (一 )緊急避險的前提條件 ——必須有現(xiàn)實危險的存在 危險指國家、公共利益、個人的人身、財產(chǎn)或其他權(quán)利面臨某種威脅 ,即將給合法權(quán)利造成損害的事實狀態(tài)。緊急避險所面對的正是這種事實狀態(tài)。危險的范圍包括： （ 1）來自大自然自發(fā)力量的危險； （ 2）來自動物的襲擊； （ 3）人的生理、病理原因所引起的危險； （ 4）人的不法侵害所引起的危險等。 本來不存在危險，行為人誤以為存在危險，實施了所謂的避險行為，這種情況是假想避險。在假想避險的情況下，行為人不能成立故意犯罪，根據(jù)行為人是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為到危險并不存在，分別認(rèn)定為 過失 或 意外事件 。 （二）緊急避險的時間條件 ——危險必須是正在發(fā)生的 所謂 危險正在發(fā)生 ，是指從危險出現(xiàn)一直到危險結(jié)束之間的持續(xù)狀態(tài)。 危險的出現(xiàn) ，是指危險已經(jīng)發(fā)生，這種危險已經(jīng)對合法權(quán)益造成現(xiàn)實的威脅，此時如果不實行緊急避險，對合法權(quán)益的損害就不可避免。 危險的結(jié)束 ，是指危險對合法權(quán)益的威脅已經(jīng)過去，損害已經(jīng)造成且不會造成進一步損害，或者危險已經(jīng)消失，不會再對合法權(quán)益造成損害的情形。在這種情形下 ,無論是否實施緊急避險，對于保護合法權(quán)益都已經(jīng)毫無意義。即使實施了避險行為 ,也無助于保護合法權(quán)益免受危險的侵害或進一步侵害，即使不實行緊急避險，也不會使合法權(quán)益受到損害或受到更大損害。在危險已經(jīng)結(jié)束后，不得再實行避險行為。 并非在危險正在發(fā)生時實施的“避險行為”是避險不適時，包括 提前避險 、 拖后避險 和 延遲避險 三種情況。 （三）緊急避險的對象條件 ——避險行為所造成的損害是對第三者造成的損害 緊急避險是通過對另一權(quán)益的損害來避免危險的，所以，緊急避險所造成的損害是對第三者利益的損害。 （四）緊急避險的方法條件 ——避險行為必須在不得已 的情況下實施 在緊急避險的情況下，避險人所保護的合法權(quán)益固然有其正當(dāng)性，但被避險行為損害的第三者權(quán)益也有其正當(dāng)性，法律仍然應(yīng)該對其予以保護。只是當(dāng)合法權(quán)益面臨危險時，這兩個正當(dāng)?shù)臋?quán)益勢難兩全，法律在迫不得已的情況下才允許避險人損害第三者的利益。因此，緊急避險必須在不得已的情況下實施。 （五）緊急避險的主體條件 ——職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人不能為了避免本人危險而實行緊急避險 刑法第 21條第 3款規(guī)定，“第一款中關(guān)于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人?！边@就是緊急避險主體條件。 (六 )緊急避險的主觀條件 ——必須要有避險意圖 避險意圖，指避險人在實施避險行為時對其避險行為以及行為的結(jié)果所持有的心理態(tài)度。避免危險的威脅，保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利。是避險意圖的核心內(nèi)容，是避險行為的根本目的。 避險目的是決定緊急避險合法性的關(guān)鍵因素。 (七 )緊急避險的限度條件 緊急避險的限度條件指避險行為不能超過必要限度造成不應(yīng)有損害。 確定緊急避險的限度條件在于避險造成的損害必須小于所避免的損害，也就是說，兩個合法權(quán)益相沖突時，犧牲小的權(quán)益。通常，人身權(quán)利大于財產(chǎn)權(quán)利，人身權(quán)利中生命權(quán)最高權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)利的大小以財產(chǎn)的價值大小來衡量。