【正文】 契約責(zé)任，但應(yīng)同時符合下列條件：（1）經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)；（2）征得患者本人同意（無民事行為能力或限制行為能力者須征得其法定代理人或監(jiān)護(hù)人同意）；（3）向患者充分說明使用的目的及可能產(chǎn)生的不良后果或副作用；（4）嚴(yán)格按與試驗有關(guān)的規(guī)定進(jìn)行；（5）與患者簽訂協(xié)議書。朱秀恩：《論違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合——以醫(yī)療損害責(zé)任為中心》，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志》2004年第11卷第42頁。第二部分 醫(yī)療損害賠償范圍的確定原則醫(yī)療損害賠償?shù)姆秶?，學(xué)術(shù)界存在不同的觀點。有學(xué)者主張適用限額賠償原則來確定賠償范圍。其理由是醫(yī)療活動本身的專業(yè)特征，使其具有公益性，不純粹是為了營利，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在為患者診治時也無法預(yù)見到自己的醫(yī)療過失行為會給患者造成多大的損失，因此對醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任應(yīng)予以一定的限制，實行限額賠償，否則可能會導(dǎo)致國家醫(yī)療體制陷入極大的困境，甚至可能使其崩潰。也有學(xué)者主張應(yīng)采用全額賠償原則，即損失多少賠償多少，不加以任何限制。而《條例》則規(guī)定對不構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療損害不予賠償。筆者認(rèn)為，醫(yī)療損害與一般損害相比較來說，有其特殊性，醫(yī)療行為專業(yè)性強、技術(shù)要求高，醫(yī)療服務(wù)是一種特殊的服務(wù)，其中有著大量的未知領(lǐng)域的高風(fēng)險，醫(yī)療損害容易發(fā)生，且醫(yī)療行為具有一定的公益性、公利性，醫(yī)療損害責(zé)任不能等同于其他的侵權(quán)責(zé)任。一、我國的醫(yī)療損害賠償范圍的確定應(yīng)適用限額賠償原則“復(fù)原之功能，系損害賠償之主要功能，為眾所熟悉且未曾遭到質(zhì)疑之功能。復(fù)原之功能，在于使被害人重新處于如同損害事故未曾發(fā)生時之處境”。曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月第一版，第7——8頁。該功能決定了侵權(quán)行為加害人對受害人所造成的實際財產(chǎn)損失的大小為依據(jù)，全部予以賠償，即賠償以所造成的實際損害為限，損失多少，賠償多少。全部賠償是損害賠償?shù)幕驹瓌t，醫(yī)療損害當(dāng)然適用。全部賠償和全額賠償是兩個不同的概念，前者包含了賠償范圍和賠償數(shù)額兩方面的問題，而后者僅指賠償數(shù)額問題；前者包含了人身損害、財產(chǎn)損害和精神損害，而后者只包括對財產(chǎn)損失的賠償數(shù)額，楊立新：《侵權(quán)行為法專論》，高等教育出版社2005年1月第一版，第325頁。且只包括直接損失的賠償數(shù)額。根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，醫(yī)療損害賠償中對于受害人已經(jīng)支出的醫(yī)療費、有固定收入者的誤工費等實行全額賠償，損失多少賠償多少。結(jié)合我國的社會經(jīng)濟發(fā)展和醫(yī)療體制的現(xiàn)狀，從平衡和兼顧醫(yī)療機構(gòu)與患者雙方利益的角度出發(fā)，我國的醫(yī)療損害賠償應(yīng)適用限額賠償原則。（一）醫(yī)療損害賠償適用限額賠償原則的必要性我國絕大多數(shù)學(xué)者贊同對醫(yī)療事故損害賠償適用全面賠償原則，甚至部分學(xué)者提出應(yīng)適用懲罰性賠償原則，只有少部分學(xué)者認(rèn)為對醫(yī)療事故損害賠償應(yīng)適用限制賠償原則，個別學(xué)者主張應(yīng)適用衡平原則。美國、英國等發(fā)達(dá)國家無論在理論界和實務(wù)界都基本上認(rèn)可醫(yī)療事故損害賠償應(yīng)適用限制賠償原則。筆者也認(rèn)為醫(yī)療事故損害賠償應(yīng)適用限制賠償原則，原因如下：醫(yī)療行為和醫(yī)患關(guān)系的特殊性決定了醫(yī)療損害賠償使用限制性賠償原則的合理性。（1）醫(yī)療損害賠償應(yīng)適用限制賠償原則的根本基礎(chǔ)和合理性在于醫(yī)療行為特殊性。如上所述，醫(yī)療行為本身具有風(fēng)險性、不確定性和侵害性，醫(yī)患關(guān)系是一種特殊的民事法律關(guān)系，從法理上分析，每一個具體的醫(yī)療行為都是醫(yī)生作為受托人接受患者的委托開展有關(guān)治療疾病活動、進(jìn)行科學(xué)技術(shù)試驗的民事法律行為，醫(yī)生和患者之間是科學(xué)技術(shù)委托合同關(guān)系。按照委托合同的有關(guān)法律規(guī)定，在有償委托合同中，受托人負(fù)善良管理人之注意業(yè)務(wù)，因違反此義務(wù)有過失的，負(fù)損害賠償責(zé)任；在無償委托合同中，受托人應(yīng)負(fù)有與處理自己的事務(wù)同一注意義務(wù)，因怠于該注意義務(wù)有重大過失的，承擔(dān)賠償損失的責(zé)任?？梢?，在委托合同中對委托人即醫(yī)生的注意義務(wù)的要求并不高，對于委托人違反該類注意義務(wù)負(fù)的賠償責(zé)任也應(yīng)低于一般侵權(quán)損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，更不用說適用懲罰性賠償原則。這就是醫(yī)療損害賠償應(yīng)適用限制賠償原則的根本基礎(chǔ)之一。而且按照技術(shù)合同的有關(guān)法律規(guī)定，在履行技術(shù)合同中出現(xiàn)風(fēng)險，如無特殊約定，由受托人即患者承擔(dān)。醫(yī)療損害賠償應(yīng)適用限制賠償原則的根本基礎(chǔ)之二在于醫(yī)療行為的特質(zhì)性。醫(yī)療行為本身具有實驗性、侵襲性和風(fēng)險性，況且，“天下沒有相同的兩片樹葉”，更沒有決然相同的兩個人，所以醫(yī)療行為本身具有不確定性，如果對醫(yī)師課以過重的責(zé)任，將有礙于醫(yī)學(xué)事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療水平的提高。因此，只有適用限制性賠償原則才是對醫(yī)師公平的做法。（2）醫(yī)患關(guān)系主體的特殊性決定了醫(yī)療損害賠償適用限制性賠償原則的合理性。醫(yī)療損害賠償?shù)那謾?quán)方醫(yī)療機構(gòu)是特殊的民事主體，它不是一般的經(jīng)營者，而是公益性法人，其目的是謀求公共利益，增進(jìn)公共福利，而不是營利。中共中央、國務(wù)院關(guān)于衛(wèi)生改革與發(fā)展的決定》中明確規(guī)定“中國衛(wèi)生事業(yè)是政府實行一定福利政策的社會公益事業(yè)”。根據(jù)衛(wèi)生事業(yè)的福利性質(zhì)規(guī)定，醫(yī)療收費不能采取市場調(diào)節(jié)、隨行就市的辦法，而是必須嚴(yán)格執(zhí)行國家的指定性價格，醫(yī)療服務(wù)實行的是低于實際成本的收費政策。醫(yī)療收費價格只是包含了一般的醫(yī)療中的物質(zhì)消耗的成本，而醫(yī)療勞務(wù)的價格、技術(shù)含量并沒有完全在收費中體現(xiàn)出來。我們都知道醫(yī)療服務(wù)作為一種高科技、高風(fēng)險、高奉獻(xiàn)的服務(wù)，醫(yī)療勞務(wù)的價格也只能是以相應(yīng)的價值即社會必要勞動時間來估計，生命、健康是無法用金錢來衡量的。誰都無法估算出成功挽救一條生命到底值多少錢。當(dāng)前，在目前醫(yī)療改革的背景下，我國的醫(yī)療消費仍然是國家、集體、個體三種共同消費結(jié)構(gòu)，醫(yī)療機構(gòu)經(jīng)費仍有一部分來自于國家財政，且大有增加的趨勢。醫(yī)療機構(gòu)的這種經(jīng)費結(jié)構(gòu)，決定了醫(yī)療機構(gòu)給付的醫(yī)療損害賠償費在一定程度上還具有國家賠償?shù)囊饬x。而且，我國醫(yī)療收費是在國家控制下實行標(biāo)準(zhǔn)性的收費制度，醫(yī)療收費與醫(yī)療服務(wù)的實際成本尚有相當(dāng)差距，按照民法的公平原則，在其收費低廉的情況下，當(dāng)發(fā)生醫(yī)療事故需要承擔(dān)賠償責(zé)任時，也應(yīng)相對等地予以減輕。李作慶：《醫(yī)療事故應(yīng)承擔(dān)有限賠償責(zé)任》，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志》1999年第6卷?；颊卟皇窍M者，不適用懲罰性賠償原則。消費者是指為生活消費需要而購買和利用商品和服務(wù)的個人或單位，它是生活消費的主體，自然人只有當(dāng)他從事生活消費時才成為消費者，當(dāng)他不是從事生活消費時就不是消費者。所謂“人人都是消費者”，只是在每個人都必須生活消費這個意義上說才是正確的，離開了生活消費，“人人都是消費者”是不能成立的。例如，某甲從事個體經(jīng)營時，雖然他為了經(jīng)營也購進(jìn)和消費商品，但這種消費不是生活消費，而是生產(chǎn)消費，因而其法律地位是個體工商戶，而非消費者?；颊咭虿《邮茚t(yī)療機構(gòu)的治療服務(wù)，不是日常生活消費，因而不能等同于消費者權(quán)益保護(hù)法上的消費者?；颊呤轻t(yī)療行為的對象，也是醫(yī)療損害的受害者。醫(yī)療活動中，作為醫(yī)療行為的對象的患者不是一般的物，而是本身患有疾病或有生命危險的人。醫(yī)療事故損害是在患者已經(jīng)存在著特定危害性和危險性的前提下，醫(yī)務(wù)人員在其消除危害和危險的過程中，由于某些過失而發(fā)生的損害后果，不能等同于一般民事侵權(quán)行為都一般民事主體的人身傷害。醫(yī)療損害賠償適用限制賠償原則是醫(yī)學(xué)事業(yè)發(fā)展的特殊要求醫(yī)方擔(dān)負(fù)的是治病救人的重要使命，因此，為他們創(chuàng)造一個合理、寬松的工作環(huán)境，充分發(fā)揮他們的作用是非常重要的，這和患者利益也是一致的。如果一味加重醫(yī)方責(zé)任，就會導(dǎo)致醫(yī)方喪失工作積極性，這于患者的健康利益是相悖的。醫(yī)學(xué)是一門實驗性、探索性的科學(xué)，雖然醫(yī)學(xué)發(fā)展日新月異，很多在過去認(rèn)為的不治之癥如結(jié)核病和癌癥現(xiàn)在都能治療，但這些疾病治療取得的成功都是不斷試驗的結(jié)果。并且，人類還對許多疾病束手無策，如艾滋病等，這些疾病的治療都需要人們尤其是醫(yī)務(wù)工作者去大膽試驗。只要醫(yī)務(wù)人員本著高度的責(zé)任感和認(rèn)真的態(tài)度去作一些實驗性的治療，對于試驗中出現(xiàn)不良后果，社會應(yīng)持寬容的態(tài)度，不應(yīng)過多的追究醫(yī)方的責(zé)任。這樣，醫(yī)務(wù)人員才會去大膽創(chuàng)新，提高治療水平，從而促進(jìn)醫(yī)學(xué)的發(fā)展。如果醫(yī)務(wù)人員對發(fā)生的損害后果一概承擔(dān)全部的責(zé)任，那么他們由于害怕承擔(dān)責(zé)任，不敢去試驗、不敢去創(chuàng)造，這不利于醫(yī)學(xué)的發(fā)展，也不利于患者疾病的治療。然而在現(xiàn)實生活中，患者在醫(yī)療損害賠償中要求醫(yī)院巨額賠償?shù)默F(xiàn)象層出不窮。2001年元月，福建惠安某醫(yī)院因醫(yī)務(wù)人員采取治療法案不當(dāng)，致使某9歲女童右腿殘廢，；2001 年 4月，太康縣某醫(yī)院因疏于篩撿致使當(dāng)?shù)匾晃妪g童輸血感染艾滋病而被周口市中級人民法院一審判令賠償51萬余元；2000年4月，湖北某醫(yī)院因該院婦產(chǎn)科醫(yī)護(hù)人員的“醫(yī)療差錯”，“致使”一對“龍鳳胎”重度腦癱而被河北省高級人民法院終審判令賠償各項費用 290 余萬元。田強，張靜平：《 當(dāng)前醫(yī)療糾紛巨額賠償現(xiàn)象的觀察與思考》，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志》2002 年版第 9 卷。從日常針對醫(yī)療糾紛的報道人們能感覺到，近兩年來，醫(yī)患糾紛發(fā)生頻率越來越高，調(diào)處該類矛盾的難度也越來越大，巨額賠償?shù)慕Y(jié)果越來越多見。醫(yī)療損害賠償有盲目和無限擴大的趨勢，我們應(yīng)該對這種趨勢加以限制。法律尤其是侵權(quán)行為法平衡當(dāng)事人的利益關(guān)系，會影響整個社會經(jīng)濟的發(fā)展，甚至導(dǎo)致某一行業(yè)（如律師業(yè)、醫(yī)療業(yè)）或產(chǎn)業(yè)（如藥品制造業(yè)）的興衰存亡。因此，我們應(yīng)當(dāng)清楚地認(rèn)識到侵權(quán)行為法對社會利益的平衡作用，并正確地把握這個平衡。體現(xiàn)在醫(yī)療損害賠償中，一方面應(yīng)當(dāng)給受害患者方必要的、充分的保護(hù)，以使其受到損害的法定財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)得到賠償；另一方面，又必須考慮到巨額賠償對醫(yī)療事業(yè)發(fā)展所可能產(chǎn)生的消極作用。醫(yī)療損害的賠償最終要歸結(jié)到經(jīng)費的落實上，如果按照人身損害賠償?shù)脑瓌t制定出醫(yī)療損害經(jīng)濟賠償標(biāo)準(zhǔn)，賠償經(jīng)費完全由醫(yī)療機構(gòu)來承擔(dān)，在現(xiàn)實中是行不通的。目前國外醫(yī)療事故的賠償都是依靠醫(yī)療保險來實現(xiàn)。韋什泉：《論醫(yī)療糾紛的法律規(guī)范》，載《中國衛(wèi)生事業(yè)管理》2000年第 3 期。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)建立真正有效的醫(yī)療責(zé)任保險制度，并實行限制賠償。目前，許多人反對醫(yī)療事故損害賠償限額制是因為他們認(rèn)為醫(yī)院現(xiàn)在普遍已建立醫(yī)療責(zé)任保險制度，反正巨額賠償也不用醫(yī)院賠償。然而事實上，在我國根本不存在以社會保障取代侵權(quán)行為法的問題，否則只能是一種“法律烏托邦”。張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學(xué)出版社 1998 年第 2 版，第 12 頁。因為，我國社會生產(chǎn)力落后，不可能所有醫(yī)院實行全面的社會保障；況且，即使實行社會保險，受害人的賠償由保險機構(gòu)承擔(dān)，正像法治發(fā)達(dá)的美國一樣，巨額的賠償導(dǎo)致巨額的保險費，承擔(dān)責(zé)任者仍然是侵權(quán)行為的醫(yī)療機構(gòu)，張民安：《過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國政法大學(xué)出版社 2002 年，第 127 頁。所謂“羊毛出在羊身上”，最終將導(dǎo)致醫(yī)療費的無限提高，受害的仍是患者。如果不對醫(yī)療損害賠償加以限制，醫(yī)療責(zé)任保險制度照樣拯救不了我們的醫(yī)院。醫(yī)療事故損害賠償適用限制賠償原則符合世界各國立法發(fā)展的趨勢發(fā)達(dá)國家特別是美國、日本、韓國等國家由于醫(yī)療事故引發(fā)的高額賠償已經(jīng)使醫(yī)療成本持續(xù)攀高，這樣至少產(chǎn)生了三個后果：一是醫(yī)療費用不斷增長；二是醫(yī)生不能安心職業(yè)，被訴訟困擾；三是某些醫(yī)生拋棄自己的職業(yè)，最終使病人求醫(yī)無門。因此，這些國家已紛紛采取立法的形式對醫(yī)療事故損害賠償進(jìn)行限制，特別是美國在這方面入手較早，美國的加利福尼亞州和科羅拉多州等都規(guī)定了非經(jīng)濟損失或損害、醫(yī)療事故賠償金甚至訴訟代理人費用上限。高也陶、呂略均、陳進(jìn)清：《中美醫(yī)療糾紛法律法規(guī)及專業(yè)規(guī)范比較研究》附錄一美國各州醫(yī)療糾紛法律總結(jié)，南京大學(xué)出版社2003年12月第一版。而1975年的美國《加州醫(yī)療改革法》，它是美國醫(yī)療制度改革的樣板。楊立新、袁雪石：《論美國醫(yī)療損害賠償制度改革及其借鑒主義》，載《侵權(quán)法評論》2003 年版第 2 輯?！都又葆t(yī)療改革法》誕生于 20 世紀(jì) 70 年代早期的醫(yī)療事故危機期間，在當(dāng)時加州巨額的醫(yī)療訴訟賠償和繁多的醫(yī)療訴訟案件加劇了加州保險公司之間的競爭，并進(jìn)一步導(dǎo)致了加州衛(wèi)生保健制度的危機，危機在 1975 年達(dá)到了高峰。在 1975 年 1 月 1 日，兩個主要的保險公司將加州北部醫(yī)療保險費提高了 38％。由于醫(yī)療費用的增加，數(shù)千名醫(yī)生宣布停業(yè)，加州醫(yī)療事故責(zé)任保險市場遇到了寒冷的冬天。1975 年 5 月，加州當(dāng)局制定了《加州醫(yī)療改革法》，其規(guī)定非財產(chǎn)損害賠償金上限是 25 萬美元。而科羅拉多州規(guī)定每一位病人向一家醫(yī)院所要求的醫(yī)療事故損害賠償金，不得超過100萬美元，包括通過任何其他原告所提出的任何派生的要求，其中非經(jīng)濟損失或損害不得超過25萬美金。《加州醫(yī)療改革法》已經(jīng)使加州相關(guān)法律制度保持了 27 年的穩(wěn)定，同時極大地促進(jìn)了正義的實現(xiàn)。2002 年，美國總統(tǒng)布什還呼吁全國都要建立加州那樣的非財產(chǎn)損害賠償金限額制度。2003 年 3 月 14 日，美國眾議院通過了一項限制醫(yī)療事故損害賠償金的法案。該法案的核心條款是將把醫(yī)療事故的一般損害即非財產(chǎn)損害賠償?shù)纳舷薮_定為 25 萬美元，其目的是為了醫(yī)生免于高額的損害賠償金和保險費，進(jìn)而使其能正常營業(yè)。總之美國許多州的現(xiàn)行做法是值得我們這樣一個晚生外源型法制現(xiàn)代化國家借鑒的。（二）在適用限制性賠償原則過程中應(yīng)遵循以下原則限制性賠償?shù)姆秶拖揞~應(yīng)當(dāng)依法確定。由于醫(yī)療損害賠償事關(guān)受害患者的合法權(quán)益，體現(xiàn)了我國社會主義初級階段的基本民事制度的要求，應(yīng)當(dāng)由全國人大及其常委會制定法律予以規(guī)定，行政法規(guī)和地方性法規(guī)均無權(quán)規(guī)定。注重醫(yī)療過錯的原則。只有在醫(yī)療單位行使醫(yī)療行為的過程中有過錯存在時，才承擔(dān)賠償責(zé)任，沒有過錯，不應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。在實際工作中，有的地方對一些醫(yī)療后果采取公平責(zé)任原則進(jìn)行賠償，有的作者在進(jìn)行學(xué)術(shù)探討時也持此觀點，這是非常不妥的。因為公平責(zé)任原則的含義是指當(dāng)事人對造成的損害都沒有過錯的，可根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。這樣，勢必引申出一個二難推理：如果醫(yī)院在醫(yī)療行為中有過錯，那么在醫(yī)療行為過程中所造成的損害就應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任(過錯責(zé)任)；如果醫(yī)院在醫(yī)療行為中沒有過錯，那么在醫(yī)療行為過程造成的損害也應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任(公平責(zé)任)；醫(yī)院或者有過錯，或者沒有過錯；所以，醫(yī)院對于其醫(yī)療行為所造成的損害都應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣，將把醫(yī)院推向一個二難的境地，無論如何都得賠償有損害的患者，最后的結(jié)局只能是醫(yī)院倒閉。 保護(hù)醫(yī)患雙方合法權(quán)益的原則。保護(hù)醫(yī)患雙方的合法權(quán)益是限額賠償?shù)囊粭l重要準(zhǔn)則，因為賠償限額定多少，完全取決于保護(hù)哪一方的利益及保護(hù)的程度如何。