【正文】 6．若本案原告上訴后市政府會(huì)同區(qū)政府調(diào)整了補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，上訴人可以申請(qǐng)撤回上訴，法院經(jīng)審查，若認(rèn)為該市、區(qū)政府調(diào)整補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的行為不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，不超越或放棄職權(quán)，不損害公共利益和他人合法權(quán)益，申請(qǐng)撤回上訴是上訴人的真實(shí)意思表示，第三人無(wú)異議的，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。 [考點(diǎn)] 訴訟代表人；行政訴訟被告；不服一審裁定的上訴理由；二審判決；行政訴訟的審理對(duì)象；撤訴 [詳解] 1．根據(jù)《行訴解釋》第14條第3款規(guī)定，同案原告為5人以上的，應(yīng)當(dāng)推選1至5名訴訟代表人參加訴訟；在指定期限內(nèi)未選定的，人民法院可以依職權(quán)指定。本案中，王某等205戶都屬于原告，符合“同案原告為5人以上”的條件，因此需要確定訴訟代表人。訴訟代表人的確定有兩種方式：①首先由原告在法院指定的期限內(nèi)推選；②原告在指定期限內(nèi)沒能推選出訴訟代表人的，則人民法院可以依職權(quán)指定訴訟代表人。由于訴訟代表人制度的目的是為了方便訴訟，因此訴訟代表人的人數(shù)被確定為1至5人。 2．根據(jù)《行政訴訟法》第25條第2款規(guī)定，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的情形主要有三：①改變?cè)唧w行政行為所認(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)的；②改變?cè)唧w行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對(duì)定性產(chǎn)生影響的；③撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為處理結(jié)果的。復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的實(shí)質(zhì)是復(fù)議機(jī)關(guān)的行政權(quán)力的行使代替了原機(jī)關(guān)行政權(quán)力的行使，并且此時(shí)將復(fù)議機(jī)關(guān)作為被告有利于一次將全部案件審查清楚，故行政訴訟法規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。根據(jù)《行訴解釋》第22條之規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對(duì)原具體行政行為不服提起行政訴訟的，應(yīng)當(dāng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告；當(dāng)事人對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)不作為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。復(fù)議機(jī)關(guān)不作為不僅表現(xiàn)為復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議期限內(nèi)未作出復(fù)議決定，而且也表現(xiàn)為復(fù)議機(jī)關(guān)拒絕受理復(fù)議申請(qǐng)或不予答復(fù)的行為。復(fù)議機(jī)關(guān)不作為，是不履行其作為復(fù)議機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，為促使復(fù)議機(jī)關(guān)履行職責(zé)，故在復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的時(shí)候，允許行政相對(duì)人提起行政訴訟要求復(fù)議機(jī)關(guān)履行其義務(wù)。 3．《行政訴訟法》第2條規(guī)定公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。復(fù)議機(jī)關(guān)不受理復(fù)議申請(qǐng)是復(fù)議機(jī)關(guān)針對(duì)特定對(duì)象與特定事項(xiàng)作出的影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的特定意思表示，是具體行政行為。相對(duì)人對(duì)該具體行政行為不服向法院起訴，只要符合起訴條件，法院即應(yīng)受理。《行政訴訟法》第 41條規(guī)定了起訴的條件：①原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或其他組織；②有明確的被告；③有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)；④屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。只要符合以上條件，當(dāng)事人向人民法院起訴的，人民法院就應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案。在7日內(nèi)不能決定是否應(yīng)予受理的，應(yīng)當(dāng)先予受理。受理之后發(fā)現(xiàn)有不予受理的情形的，裁定駁回起訴。本案當(dāng)中，原告的起訴符合上述條件，法院以該案為非復(fù)議前置情形而裁定駁回起訴的，屬于適用法律錯(cuò)誤。 4．根據(jù)《行政訴訟法》第54條第(二)項(xiàng)規(guī)定，具體行政行為有主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越職權(quán)、濫用職權(quán)的情形之一的，判決撤銷或部分撤銷具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為。因此，若二審法院認(rèn)為復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)的理由不成立，應(yīng)當(dāng)作出撤銷“不予受理決定書”，判令復(fù)議機(jī)關(guān)受理復(fù)議申請(qǐng)。 然而，案例當(dāng)中所給的條件是“一審法院裁定駁回起訴”，若原告對(duì)該裁定不服提起上訴，則根據(jù)《行訴解釋》第68條規(guī)定，第二審人民法院經(jīng)審理認(rèn)為原審人民法院不予受理或者駁回起訴的裁定確有錯(cuò)誤，且起訴符合法定條件的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原審人民法院的裁定，指令原審人民法院依法立案受理或者繼續(xù)審理。本案中，一審法院裁定駁回原告起訴確有錯(cuò)誤，且王某等人的起訴符合法定條件，因此二審法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷一審法院駁回起訴的裁定，指令一審法院繼續(xù)審理。 5．根據(jù)《行政訴訟法》第2條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。一審、二審法院都擔(dān)負(fù)著對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查的任務(wù)。因此，在本案中，一審、二審法院的審理對(duì)象都包括市政府不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)決定這一具體行政行為是否合法。然而二審法院除了要對(duì)原具體行政行為進(jìn)行審查之外，同時(shí)擔(dān)負(fù)著審判監(jiān)督的任務(wù)：通過(guò)審判活動(dòng)監(jiān)督一審法院的審判是否合法。故《行訴解釋》第67條第1款規(guī)定，第二審人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)原審人民法院的裁判和被訴具體行政行為是否合法進(jìn)行全面審查。因此，筆者認(rèn)為二審法院的審理對(duì)象還應(yīng)該包括一審法院的裁判，本案中則表現(xiàn)為二審法院要同時(shí)對(duì)一審法院駁回起訴的裁定進(jìn)行審查。 6．《最高人民法院關(guān)于行政訴訟撤訴若干問(wèn)題的規(guī)定》規(guī)定了撤訴的不同情況：應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許撤訴和可以裁定準(zhǔn)許撤訴。這兩種情況都以被告改變被訴具體行政行為為前提。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟撤訴若干問(wèn)題的規(guī)定》第3條第 (三)項(xiàng)規(guī)定，撤銷、部分撤銷或者變更被訴具體行政行為處理結(jié)果的，屬于“改變具體行政行為”。本案中，市政府同區(qū)政府調(diào)整了補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，屬于改變具體行政行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟撤訴若干問(wèn)題的規(guī)定》第2條規(guī)定，被告改變被訴具體行政行為，原告申請(qǐng)撤訴，符合下列條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許：(一)申請(qǐng)撤訴是當(dāng)事人真實(shí)意思表示；(二)被告改變被訴具體行政行為，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不超越或者放棄職權(quán)，不損害公共利益和他人合法權(quán)益；(三)被告已經(jīng)改變或者決定改變被訴具體行政行為，并書面告知人民法院；(四)第三人無(wú)異議。本案中，若被告申請(qǐng)撤訴符合上述條件，則人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。 七、 [答案] 1．從哲學(xué)上講，自由是指在沒有外在強(qiáng)制的情況下，能夠按照自己的意志進(jìn)行活動(dòng)的能力。法的價(jià)值上所言的“自由”，即意味著法以確認(rèn)、保障人的這種行為能力為己任，從而使主體與客體之間能夠達(dá)到一種和諧的狀態(tài)。從價(jià)值上講，法律是自由的保障。就法的本質(zhì)來(lái)說(shuō)，它以自由為最高的價(jià)值目標(biāo)。法律是用來(lái)保衛(wèi)、維護(hù)人民自由的，而不是用來(lái)限制、踐踏人民自由的；如果法律限制了自由，也就是對(duì)人性的一種踐踏。 但是，法的價(jià)值不只有自由一項(xiàng)，除此之外，尚有秩序、正義等基本價(jià)值和其他價(jià)值。法的各種價(jià)值之間有時(shí)會(huì)發(fā)生矛盾，這就需要在各種價(jià)值之間進(jìn)行平衡，這也證成了法律對(duì)自由的干預(yù)。自由是從事一切對(duì)他人沒有害處的活動(dòng)的權(quán)利。因此它必須有一個(gè)合理的限度。超過(guò)了這個(gè)限度，就不再是國(guó)家法律許可和保障的行為。相反，它要受到法律的干預(yù)。法律所保護(hù)的自由就是這種自身合理干預(yù)的自由。 法律對(duì)自由的干預(yù)，就是法律為人們行使自由權(quán)確定技術(shù)上和程序上的活動(dòng)方式和活動(dòng)界限。它像自由的法律保障一樣，反映著國(guó)家、社會(huì)對(duì)個(gè)人自由的認(rèn)識(shí)和基本態(tài)度。法律上采取的自由自身限制標(biāo)準(zhǔn)大致有三點(diǎn)：(1)促進(jìn)自由權(quán)利人的利益，禁止其利用自由進(jìn)行自我傷害；(2)禁止在行使自由時(shí)侵犯他人的相同自由和其他權(quán)利； (3)自由的行使必須體現(xiàn)個(gè)人利益與社會(huì)利益、國(guó)家利益的統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)有利于或至少無(wú)害于社會(huì)、集體和國(guó)家。 因此，在針對(duì)“裸聊”問(wèn)題予以法律規(guī)制時(shí)，也應(yīng)注意運(yùn)用法律對(duì)個(gè)人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度來(lái)進(jìn)行考察。如果行為者在裸聊時(shí)沒有超越上述法律上采取的自由自身限制標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)尊重行為者的個(gè)人自由，法律不能涉入其個(gè)人活動(dòng)空間；但是，如果行為者在裸聊時(shí)超越了上述標(biāo)準(zhǔn)，侵犯了他人的相同自由和其他權(quán)利，或者作出了違背社會(huì)公共道德、有害于社會(huì)、集體和國(guó)家的行為，則法律應(yīng)該介入，將裸聊導(dǎo)致的相關(guān)問(wèn)題納入法律的調(diào)整范圍。 2．罪刑法定原則的經(jīng)典表述是：“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。設(shè)立此原則的目的就在于保障人權(quán)，防止司法擅斷，保護(hù)無(wú)罪的人不受刑事追究，保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人不受濫刑濫罰。依照該原則，要將任何行為認(rèn)定為犯罪，都必須有法律的明確規(guī)定；無(wú)論該行為有多么惡劣，對(duì)社會(huì)造成了多么嚴(yán)重的危害，只要法律沒有事先將其規(guī)定為犯罪，也只能作無(wú)罪處理。我國(guó)刑法第3條明確規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！币虼?，一種行為是否構(gòu)成犯罪，就應(yīng)當(dāng)僅僅取決于我國(guó)刑法是否已經(jīng)將其規(guī)定為犯罪，網(wǎng)上“裸聊”也概莫能外。在題目給出的兩個(gè)案件中，網(wǎng)上“裸聊”行為共涉及到傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪和聚眾淫亂罪三個(gè)罪名，下文將一一分析。 首先，網(wǎng)上“裸聊”行為不構(gòu)成傳播淫穢物品罪或傳播淫穢物品牟利罪。依照《刑法》第363條、第364條和第367條的規(guī)定，傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪，傳播的都是淫穢物品，而淫穢物品是指具體描繪性行為或者露骨宣傳色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。而裸聊則是將自己的身體裸露給他人看；那么“人的身體”是否能解釋為“其他淫穢物品”呢?顯然，依照社會(huì)的一般概念，物品的通常含義不能包含“人的身體”，如果將“人的身體”強(qiáng)行解釋為“物品”，則有類推解釋之嫌，這是對(duì)罪刑法定原則的公然違反。當(dāng)然，如果行為人展示的是裸體照片，或者事先錄制的裸體視頻，則有可能構(gòu)成傳播淫穢物品罪。 其次，網(wǎng)上“裸聊”行為不構(gòu)成聚眾淫亂罪。聚眾淫亂罪是指聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的行為，本罪侵犯的法益是社會(huì)的風(fēng)化。刑法規(guī)定本罪并不只是因?yàn)樵撔袨檫`反了倫理秩序，而是因?yàn)檫@種行為侵害了公眾對(duì)性的感情。因此，三個(gè)以上的成年人，基于相互同意所秘密實(shí)施的性行為，因?yàn)闆]有侵害公眾對(duì)性的感情，故不屬于刑法規(guī)定的聚眾淫亂行為。只有當(dāng)三人以上以不特定人或者多數(shù)人可能認(rèn)識(shí)到的方式實(shí)施淫亂行為時(shí)，才宜以本罪論處。網(wǎng)絡(luò)雖然有空間之名，但無(wú)空間之實(shí)。“裸聊”者在這個(gè)虛擬的空間里進(jìn)行淫亂活動(dòng)，具有一定的私密性，且不具有空間的一致性，并不能構(gòu)成聚眾淫亂罪。 由此可見，案例一中的檢察院撤回起訴的決定是合法的，而案例二中的法院則作出了有悖罪刑法定原則的判罰。罪刑法定原則是民主和人權(quán)在刑法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，具有至高無(wú)上的價(jià)值和意義，必須得到徹底的遵循。隨著時(shí)間的發(fā)展，法律會(huì)體現(xiàn)出一定的滯后性，甚至顯現(xiàn)出一定的漏洞。即使在這種情況下，也必須通過(guò)立法進(jìn)行修補(bǔ)，而不能由司法機(jī)關(guān)越俎代庖。如此一來(lái)可能會(huì)放縱一些嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪，但這是建設(shè)法治國(guó)家所必須付出的代價(jià)。