【正文】 實(shí)施共同侵占國有財(cái)產(chǎn)或資產(chǎn)的行為，而且共同貪污行為的對(duì)象也可以是國有資產(chǎn)，在實(shí)踐中最易混淆。特別需要注意的是在有的案件中，是經(jīng)單位一些領(lǐng)導(dǎo)甚至是領(lǐng)導(dǎo)班子研究決定，非法將公共財(cái)物私分給單位的少數(shù)人的，由于非法將公共財(cái)物占有的只是少數(shù)人，所以這類案件就是少數(shù)自然人集體貪污的共同犯罪，而不能構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。因此本案并不構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪，而應(yīng)認(rèn)定為貪污罪的共同犯罪。其中，控制說是刑法學(xué)界的通說，同時(shí)也得到了司法實(shí)踐更多的采納。因此在本案中，徐某和顧某雖以單位的財(cái)物行賄，但仍屬于個(gè)人行賄。“共同行為”不僅指各共犯人都實(shí)施了屬于同一犯罪構(gòu)成的行為，而且指各共犯人的行為在共同故意支配下相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補(bǔ)充，形成為一個(gè)整體。 4．第二審法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請(qǐng)求或者反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴?！北景钢校瑥埬澈屯跄撤謩e對(duì)刑事部分和民事部分提起了上訴，根據(jù)前述規(guī)定，第二審法院應(yīng)當(dāng)對(duì)一審判決的刑事部分和附帶民事部分一并直接改判。” 5．《刑訴法解釋》第92條規(guī)定：“人民法院收到附帶民事訴狀后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，并在七日內(nèi)決定是否立案?！钡?7條規(guī)定：“經(jīng)調(diào)解無法達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書簽收前當(dāng)事人反悔的，附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事訴訟一并判決。 4．乙公司的保證責(zé)任性質(zhì)屬于連帶責(zé)任保證。 [考點(diǎn)] 違約金責(zé)任；職務(wù)侵權(quán)行為；地面施工致人損害的侵權(quán)行為；保證的設(shè)立；抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的方法；登記及其法律效果；房屋買賣合同；建設(shè)工程合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù) [詳解] 1．《合同法》第114條第2款，即“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。A公司對(duì)該房屋不享有所有權(quán)，不能再將該房屋交付給丁某。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。 ②法院可對(duì)甲公司采取罰款的強(qiáng)制措施；對(duì)甲公司的負(fù)責(zé)人可采取罰款、拘留強(qiáng)制措施。先予執(zhí)行是由人民法院在審理案件的過程中作出的，那么本案中的先予執(zhí)行裁定自然應(yīng)由二審法院作出?！薄睹袷略V訟法》第229條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。 [說明]解答本題需要注意新民訴法關(guān)于執(zhí)行措施的修改內(nèi)容。對(duì)甲公司的主要負(fù)責(zé)人可以采取限制出境、罰款、拘留等強(qiáng)制措施，可以在征信系統(tǒng)記錄甲公司主要負(fù)責(zé)人不履行義務(wù)信息，如果情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究主要負(fù)責(zé)人刑事責(zé)任。 2．行政訴訟中以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告的情形主要包括：①復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨?，原告不服?fù)議決定的；②復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議期限內(nèi)未作出復(fù)議決定，原告不服的；③復(fù)議機(jī)關(guān)拒絕受理復(fù)議申請(qǐng)或者不予答復(fù)，原告不服的。訴訟代表人的確定有兩種方式：①首先由原告在法院指定的期限內(nèi)推選；②原告在指定期限內(nèi)沒能推選出訴訟代表人的，則人民法院可以依職權(quán)指定訴訟代表人。 3．《行政訴訟法》第2條規(guī)定公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。 4．根據(jù)《行政訴訟法》第54條第(二)項(xiàng)規(guī)定，具體行政行為有主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越職權(quán)、濫用職權(quán)的情形之一的，判決撤銷或部分撤銷具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為。故《行訴解釋》第67條第1款規(guī)定，第二審人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)原審人民法院的裁判和被訴具體行政行為是否合法進(jìn)行全面審查。 七、 [答案] 1．從哲學(xué)上講，自由是指在沒有外在強(qiáng)制的情況下，能夠按照自己的意志進(jìn)行活動(dòng)的能力。因此它必須有一個(gè)合理的限度。如果行為者在裸聊時(shí)沒有超越上述法律上采取的自由自身限制標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)尊重行為者的個(gè)人自由，法律不能涉入其個(gè)人活動(dòng)空間；但是，如果行為者在裸聊時(shí)超越了上述標(biāo)準(zhǔn)，侵犯了他人的相同自由和其他權(quán)利，或者作出了違背社會(huì)公共道德、有害于社會(huì)、集體和國家的行為，則法律應(yīng)該介入，將裸聊導(dǎo)致的相關(guān)問題納入法律的調(diào)整范圍。依照《刑法》第363條、第364條和第367條的規(guī)定，傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪，傳播的都是淫穢物品，而淫穢物品是指具體描繪性行為或者露骨宣傳色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。網(wǎng)絡(luò)雖然有空間之名，但無空間之實(shí)。如此一來可能會(huì)放縱一些嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪，但這是建設(shè)法治國家所必須付出的代價(jià)。因此，三個(gè)以上的成年人，基于相互同意所秘密實(shí)施的性行為，因?yàn)闆]有侵害公眾對(duì)性的感情，故不屬于刑法規(guī)定的聚眾淫亂行為。在題目給出的兩個(gè)案件中，網(wǎng)上“裸聊”行為共涉及到傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪和聚眾淫亂罪三個(gè)罪名，下文將一一分析。法律上采取的自由自身限制標(biāo)準(zhǔn)大致有三點(diǎn)：(1)促進(jìn)自由權(quán)利人的利益，禁止其利用自由進(jìn)行自我傷害；(2)禁止在行使自由時(shí)侵犯他人的相同自由和其他權(quán)利； (3)自由的行使必須體現(xiàn)個(gè)人利益與社會(huì)利益、國家利益的統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)有利于或至少無害于社會(huì)、集體和國家。法的各種價(jià)值之間有時(shí)會(huì)發(fā)生矛盾，這就需要在各種價(jià)值之間進(jìn)行平衡，這也證成了法律對(duì)自由的干預(yù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定，被告改變被訴具體行政行為，原告申請(qǐng)撤訴，符合下列條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許：(一)申請(qǐng)撤訴是當(dāng)事人真實(shí)意思表示；(二)被告改變被訴具體行政行為，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不超越或者放棄職權(quán)，不損害公共利益和他人合法權(quán)益；(三)被告已經(jīng)改變或者決定改變被訴具體行政行為，并書面告知人民法院；(四)第三人無異議。因此，在本案中，一審、二審法院的審理對(duì)象都包括市政府不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)決定這一具體行政行為是否合法。受理之后發(fā)現(xiàn)有不予受理的情形的，裁定駁回起訴。復(fù)議機(jī)關(guān)不作為不僅表現(xiàn)為復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議期限內(nèi)未作出復(fù)議決定，而且也表現(xiàn)為復(fù)議機(jī)關(guān)拒絕受理復(fù)議申請(qǐng)或不予答復(fù)的行為。 [考點(diǎn)] 訴訟代表人；行政訴訟被告；不服一審裁定的上訴理由；二審判決；行政訴訟的審理對(duì)象；撤訴 [詳解] 1．根據(jù)《行訴解釋》第14條第3款規(guī)定，同案原告為5人以上的，應(yīng)當(dāng)推選1至5名訴訟代表人參加訴訟；在指定期限內(nèi)未選定的，人民法院可以依職權(quán)指定?！? 六、 [答案] 1．本案需要確定訴訟代表人。被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院可以對(duì)其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施。對(duì)單位的罰款金額，為人民幣一萬元以上三十萬元以下。 4．《民事訴訟法》第218條第1款規(guī)定：“初執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)向銀行，信用合作社和其他有儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)的單位查詢被執(zhí)行人的存款情況，有權(quán)凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款，但查詢、凍結(jié)、劃撥存款不得超出被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的范圍。” 3．《民事訴訟法》第97條規(guī)定：“人民法院對(duì)下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定先予執(zhí)行：(一)追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；(二)追索勞動(dòng)報(bào)酬的；(三)因情況緊急需要先予執(zhí)行的。 3．肖某依法可以對(duì)醫(yī)療費(fèi)，住院期間的工資申請(qǐng)先予執(zhí)行；肖某應(yīng)當(dāng)向二審法院申請(qǐng)；先予執(zhí)行的裁定應(yīng)當(dāng)由B區(qū)法院執(zhí)行。 8．A公司與B公司之間存在建設(shè)工程合同， A公司違約不支付工程款，B公司有權(quán)向A公司主張違約責(zé)任?！? 6．丁的主張不應(yīng)得到支持。當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。 7．請(qǐng)求解除合同，因?yàn)锳公司構(gòu)成嚴(yán)重違約，房屋無法居住，不能實(shí)現(xiàn)合同目的。 3．應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)推定原則。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力?！北景钢校彿ㄔ簯?yīng)當(dāng)對(duì)刑事部分按照審判監(jiān)督程序進(jìn)行再審，并將附帶民事訴訟部分與刑事部分一并審理。 [考點(diǎn)] 對(duì)上訴案件審理后的處理；對(duì)附帶民事訴訟案件的處理；對(duì)附帶民事訴訟案件的處理；對(duì)附帶民事訴訟案件的處理；對(duì)附帶民事訴訟案件的處理；對(duì)附帶民事訴訟案件的處理 [詳解] 1．《刑事訴訟法》第189條規(guī)定：“第二審人民法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：(一)……；(二)原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；(三)……。 2．第二審法院應(yīng)當(dāng)對(duì)民事部分按照審判監(jiān)督程序予以糾正。就故意的形式而言，雙方均為直接故意、雙方均為間接故意以及一方為直接故意另一方為間接故意時(shí)，只要是同一犯罪的故意，皆可成立共同犯罪。 4．個(gè)人行賄與單位行賄的主要區(qū)別就在于行賄的主體不同。在本案中，徐某與顧某參與實(shí)施了針對(duì)所有101萬的貪污行為，故犯罪數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為101萬。 在本題中，題干雖多次指出“公司領(lǐng)導(dǎo)班子決定”，但真正對(duì)定罪有決定性影響的還是誰能最終謀得利益。具體來講，其區(qū)別又主要體現(xiàn)在是否“以單位名義”和“集體私分給個(gè)人”兩點(diǎn)上：其一，對(duì)于貪污罪的共同犯罪，在侵吞公共財(cái)物時(shí)往往是以個(gè)人名義，而私分國有資產(chǎn)罪在犯罪時(shí)則須以單位名義；其二，在犯罪所得的歸屬上，貪污罪的共同犯罪中占有的公共財(cái)物是歸共同犯罪的幾個(gè)人所得，國有單位的其他人不能分得，且往往也不知情。根據(jù)《刑法》第382條的規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。 二、 [答案] 1．徐某與顧某構(gòu)成貪污罪，而不構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。法的作用可以分為規(guī)范作用與社會(huì)作用。司法審判工作中則要厘清作為當(dāng)事人的公民的合法權(quán)益，在此基礎(chǔ)上作出判決。 這種作用的實(shí)現(xiàn)，離不開社會(huì)主義法治理念的五個(gè)方面，即依法治國、執(zhí)政為民、公平正義、服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)。 有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是淫穢物品。對(duì)于本案， Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金5000元。王某等205戶被拆遷戶