【文章內容簡介】 以財產所有單位是否失去對公共財產的控制為界；二是控制說，認為應以行為人是否實際控制其利用職務之便所侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有的公共財物為界；三是失控加控制說，認為應以公共財物是否已經(jīng)脫離所有單位的控制和行為人是否實際控制公共財物為界。其中，控制說是刑法學界的通說，同時也得到了司法實踐更多的采納。另外，最高人民法院于2003年11月13日下發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》也采納了控制說的觀點，該紀要明確指出：作為一種以非法占有為目的的財產犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標準。具體而言，“實際控制”是對公共財物的一種有效支配，體現(xiàn)為行為人已經(jīng)實現(xiàn)了對于公共財物的支配權。因此，對于行為人利用職務上的便利，實施了虛假平賬等貪污行為，但公共財物尚未實際轉移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應當認定為貪污未遂。具體到本案，國有資產管理部門批準了公司的改制方案之后，該100萬元資產即脫離國資部門的控制。此后，產權過戶手續(xù)尚未辦理，即該資產沒有為犯罪人所實際控制，因此對于這100萬元的貪污行為成立犯罪未遂。 4．個人行賄與單位行賄的主要區(qū)別就在于行賄的主體不同。個人為了謀取不正當利益，用單位的財物或者以單位的名義行賄，因行賄取得的違法所得歸個人所有的，應當認為屬于個人行賄。因此在本案中，徐某和顧某雖以單位的財物行賄，但仍屬于個人行賄。 5．《刑法》第229條規(guī)定：“承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。前款規(guī)定的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，犯前款罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”由此可見，本案所述情形構成提供虛假證明文件罪一罪，無需數(shù)罪并罰。 6．根據(jù)我國刑法的規(guī)定，共同犯罪的成立條件是：(1)必須二人以上；(2)必須有共同故意； (3)必須有共同行為。其中，“共同故意”包括兩個內容：首先，共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行為的性質、危害社會的結果，并且希望或者放任危害結果的發(fā)生。就故意的形式而言，雙方均為直接故意、雙方均為間接故意以及一方為直接故意另一方為間接故意時，只要是同一犯罪的故意，皆可成立共同犯罪。其次，共同犯罪故意要求各共犯人主觀上相互溝通，彼此聯(lián)絡，都認識到自己不是在孤立地實施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪?！肮餐袨椤辈粌H指各共犯人都實施了屬于同一犯罪構成的行為，而且指各共犯人的行為在共同故意支配下相互配合、相互協(xié)調、相互補充，形成為一個整體。另外，根據(jù)共犯理論，以特殊身份作為主體要件或者刑罰加重、減輕的法定事由的犯罪，稱為身份犯。身份犯包括真正身份犯與不真正身份犯，真正身份犯是指以特殊身份作為主體要件因而作為構成要件的犯罪，如貪污罪；不具有構成身份的人與具有構成身份的人共同實施真正身份犯時，構成共同犯罪。在本案中，盡管周某不具有國家工作人員身份，但其明知徐某和顧某非法占有國有資產的目的而提供便利并分得贓款，因此構成貪污罪的共同犯罪。由于其提供虛假證明文件的行為同時構成了貪污罪與提供虛假證明文件罪，屬于想象競合犯，應當擇一重罪論處。 三、 [答案] 1．第二審法院應當在二審判決中一并改判。 2．第二審法院應當對民事部分按照審判監(jiān)督程序予以糾正。 3．第二審法院應當對刑事部分按照審判監(jiān)督程序進行再審，并將附帶民事訴訟部分與刑事部分一并審理。 4．第二審法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。 5．人民法院經(jīng)審查認為不符合提起附帶民事訴訟條件規(guī)定的，應當裁定駁回起訴。 6．(1)調解應當在雙方自愿合法的基礎上進行，經(jīng)調解達成協(xié)議的，審判人員應當及時制作調解書。調解書經(jīng)雙方當事人簽收后即發(fā)生法律效力。(2)調解達成協(xié)議并當庭執(zhí)行完畢的，可以不制作調解書，但應當記人筆錄，經(jīng)雙方當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章即發(fā)生法律效力。(3)經(jīng)調解無法達成協(xié)議或者調解書簽收前當事人反悔的，附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一并判決。 [考點] 對上訴案件審理后的處理；對附帶民事訴訟案件的處理；對附帶民事訴訟案件的處理；對附帶民事訴訟案件的處理；對附帶民事訴訟案件的處理；對附帶民事訴訟案件的處理 [詳解] 1．《刑事訴訟法》第189條規(guī)定：“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應當按照下列情形分別處理：(一)……；(二)原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)模瑧敻呐校?三)……。”《刑訴法解釋》第260條規(guī)定：“第二審人民法院審理刑事附帶民事上訴、抗訴案件，如果發(fā)現(xiàn)刑事和附帶民事部分均有錯誤需依法改判的，應當一并改判。”本案中，張某和王某分別對刑事部分和民事部分提起了上訴，根據(jù)前述規(guī)定，第二審法院應當對一審判決的刑事部分和附帶民事部分一并直接改判。 2．一審宣判后，檢察院對刑事部分提起了抗訴，本案的附帶民事部分沒有上訴，上訴期滿后，附帶民事部分獨立生效。根據(jù)《刑訴法解釋》第 261條的規(guī)定，“第二審人民法院審理對刑事部分提出上訴、抗拆，附帶民事訴訟部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，如果發(fā)現(xiàn)第一審判決或者裁定中的民事部分確有錯誤，應當對民事部分按照審判監(jiān)督程序予以糾正?！惫试诒景钢?，二審法院應當對民事部分按照審判監(jiān)督程序予以糾正。 3．如果一審宣判后，本案的刑事部分既沒有上訴也沒有抗訴，王某對本案附帶民事部分提起了上訴，上訴期滿后，刑事部分獨立生效。根據(jù)《刑訴法解釋》第262條的規(guī)定，“第二審人民法院審理對附帶民事訴訟部分提出上訴、抗訴，刑事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，如果發(fā)現(xiàn)第一審判決或者裁定中的刑事部分確有錯誤，應當對刑事部分按照審判監(jiān)督程序進行再審，并將附帶民事訴訟部分與刑事部分一并審理?！北景钢校彿ㄔ簯攲π淌虏糠职凑諏徟斜O(jiān)督程序進行再審，并將附帶民事訴訟部分與刑事部分一并審理。 4．《刑訴法解釋》第266條規(guī)定：“在第二審案件附帶民事部分審理中，第一審民事原告人增加獨立的訴訟請求或者第一審民事被告人提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴?！? 5．《刑訴法解釋》第92條規(guī)定：“人民法院收到附帶民事訴狀后，應當進行審查，并在七日內決定是否立案。符合刑事訴訟法第七十七條第一、二款以及本解釋第八十八條規(guī)定的，應當受理；不符合規(guī)定的，應當裁定駁回起訴?！币虼?，如果一審時王某不符合提起附帶民事訴訟條件，法院應駁回起訴。 6．《刑訴法解釋》第96條規(guī)定：“審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調解。調解應當在自愿合法的基礎上進行。經(jīng)調解達成協(xié)議的，審判人員應當及時制作調解書。調解書經(jīng)雙方當事人簽收后即發(fā)生法律效力。調解達成協(xié)議并當庭執(zhí)行完畢的，可以不制作調解書，但應當記人筆錄，經(jīng)雙方當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章即發(fā)生法律效力?！钡?7條規(guī)定：“經(jīng)調解無法達成協(xié)議或者調解書簽收前當事人反悔的，附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一并判決?！? 四、 [答案] 1．請求仲裁機構減少違約金。合同法規(guī)定，約定的違約金過分高于實際損失的，當事人可以請求法院或仲裁機構予以適當減少。 2．應當由丙建筑公司承擔責任。因劉某系丙公司的雇員，其在執(zhí)行雇主指令(或執(zhí)行工作任務)中致人損害由雇主承擔責任。由于丙公司系合伙企業(yè)，故由張、李、王實際承擔連帶賠償責任。 3．應當適用過錯推定原則。民法通則規(guī)定地面施工致人損害適用過錯推定。 4．乙公司的保證責任性質屬于連帶責任保證。擔保法規(guī)定對保證責任性質約定不明的，保證人承擔連帶責任保證。 5．甲銀行的抵押權標的為土地使用權，不包括商品房。物權法規(guī)定建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。甲銀行實現(xiàn)抵押權時可以將商品房一并處分，但不能就商品房所得價款優(yōu)先受償。 6．不能得到支持，因為汪某已經(jīng)取得商品房的所有權，不動產以登記作為物權變動的依據(jù)。 7．請求解除合同，因為A公司構成嚴重違約，房屋無法居住，不能實現(xiàn)合同目的。 8．B公司可向A公司主張違約責任或者對建設工程主張優(yōu)先權。 [考點] 違約金責任；職務侵權行為；地面施工致人損害的侵權行為；保證的設立；抵押權實現(xiàn)的方法；登記及其法律效果；房屋買賣合同；建設工程合同當事人的權利和義務 [詳解] 1．《合同法》第114條第2款，即“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少?！边`約金為預先確定的違約損害賠償數(shù)額，如果約定的違約金數(shù)額低于或過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當增加或減少。 2．《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第8條第1款規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員，在執(zhí)行職務中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔民事責任。上述人員實施與職務無關的行為致人損害的，應當由行為人承擔賠償責任。” 3．《民法通則》第125條規(guī)定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。” 4．保證責任根據(jù)保證人承擔責任的方式，可以分為一般保證和連帶保證。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。《擔保法》第19條規(guī)定：“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任?！? 5．甲銀行行使抵押權的權利標的是A公司建設用地使用權。甲銀行應請求人民法院將A公司建設用地使用權及A公司尚未銷售的商品房一并處分，但對于處分新建商品房所得的價款，甲銀行無權優(yōu)