【正文】 力的認(rèn)定，可遵循如下原則。 分清合作開發(fā)合同與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的區(qū)別依最高人民法院的司法 解釋，以土地使用權(quán)作為投資與他人合作開發(fā)的，是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式。我們認(rèn)為，雖然是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊形式，但合作開發(fā)合同畢竟不能等同于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。《城市房地產(chǎn)管理法》等法律對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)定的強(qiáng)制性要求必須遵守，但該種限制是否應(yīng)同樣適用于以土地使用權(quán)與他人進(jìn)行合作開發(fā)的合同則頗值商榷。至少現(xiàn)有立法并未將二者完全等同，如徑行要求所有以土地使用權(quán)作為投資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)的情況都按土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓來處理也不符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)與市場原則，因此，應(yīng)按合同的實(shí)際內(nèi)容對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分。如提供土地使用權(quán)的一 方不承擔(dān)任何開發(fā)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，而是只收取固定利潤，則應(yīng)認(rèn)定該合作合同的實(shí)質(zhì)性質(zhì)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，應(yīng)適用法律關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定，否則應(yīng)認(rèn)定為合作開發(fā)合同。 分清合作開發(fā)合同與借貸合同的區(qū)別在合作開發(fā)中，存在由一方提供土地使用權(quán)，另一方或數(shù)方提供資金，但提供資金合作方并不參與項(xiàng)目開發(fā)經(jīng)營，也不承擔(dān)開發(fā)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，而是僅收取固定利潤，則應(yīng)認(rèn)定該合同的實(shí)質(zhì)性質(zhì)為資金借貸合同，而我國目前的法律禁止非金融機(jī)構(gòu)的借貸行為，因此這種合同應(yīng)依法認(rèn)定為無效合同。 應(yīng)注意的是，在前述兩種情況下，無論合作開發(fā) 合同中約定是由提供土地使用權(quán)一方以自己的名義進(jìn)行開發(fā)，還是約定由提供資金一方或數(shù)方以提供土地使用權(quán)一方的名義單獨(dú)進(jìn)行開發(fā)，或是由合作各方的名義共同開發(fā)，不應(yīng)影響對(duì)合同效力的認(rèn)定。 是否辦理合作開發(fā)的審批與土地使用權(quán)變更登記手續(xù)對(duì)合同效力的影響最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》規(guī)定，合同法施行后，法律和行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)辦理登記或批準(zhǔn)手續(xù)且規(guī)定辦理登記或批準(zhǔn)手續(xù)方生效的，如當(dāng)事人未能在一審辯論終結(jié)前補(bǔ)辦登記或批準(zhǔn)手續(xù)的，則合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)辦理登記手續(xù)， 但未規(guī)定以登記為生效條件的，合同有效，但合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。比照此規(guī)定，對(duì)合作開發(fā)合同而言，目前只有中外合作開發(fā)應(yīng)依中外合作經(jīng)營企業(yè)法的規(guī)定履行批準(zhǔn)手續(xù)方生效，現(xiàn)有的法律和行政法規(guī)并未規(guī)定合作開發(fā)房地產(chǎn)應(yīng)經(jīng)行政主管部門批準(zhǔn)，有些地方性法規(guī)對(duì)此作出了規(guī)定，但地方性法規(guī)不能作為判斷合同效力的依據(jù)，因此內(nèi)資合作開發(fā)基本上沒有應(yīng)履行批準(zhǔn)手續(xù)的問題。當(dāng)然，如用于開發(fā)的土地使用權(quán)屬劃撥土地使用權(quán)，則應(yīng)以辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)為合同生效的前提，否則合同應(yīng)屬無效，但此處所指審批不屬對(duì)合作開發(fā)合同的審批，而 是對(duì)土地使用權(quán)出讓的審批。至于登記問題，一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作開發(fā)的，依法應(yīng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，此點(diǎn)應(yīng)無疑義。但此處所指的登記是物權(quán)變更的登記，而非對(duì)合同行為的登記，土地使用權(quán)的變更登記僅僅是合作開發(fā)合同這一債權(quán)行為的物權(quán)后果，而且立法并未規(guī)定未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)則合同無效，只是不發(fā)生土地使用權(quán)變更的效力，從而不能對(duì)抗第三人，但在此情況下合作開發(fā)合同的效力仍應(yīng)予肯認(rèn)。 合作主體是否具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)對(duì)合同效力的影響與項(xiàng)目公司型合作開發(fā)不同，法律對(duì)非項(xiàng)目公司型合作開發(fā)主體 的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)方面設(shè)有一定的限制。前已述及，我國對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)實(shí)行資質(zhì)管理，不具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)的主體依法不能從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)。因此，個(gè)人和不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)原則上不能成為此類合作開發(fā)的主體。正常情況下，非項(xiàng)目公司型合作開發(fā)是兩個(gè)以上主體共同進(jìn)行開發(fā)的行為，不論其投資及分配形式如何，合作各方均為從事房地產(chǎn)開發(fā)的主體，都應(yīng)符合城市房地產(chǎn)管理法及相關(guān)法規(guī)對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)主體的限制性規(guī)定。問題在于，如合作開發(fā)合同的主體不具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)，因此簽署的合作開發(fā)合同是否有效？前文關(guān)于中外合作 經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)合同的論述中已提及，最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》對(duì)此作了過于嚴(yán)苛的解釋，合同法施行后，立法對(duì)合同的效力問題采取了相對(duì)寬松的立場。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》規(guī)定，合同法施行后，當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同并不當(dāng)然無效，但違反國家關(guān)于限制經(jīng)營、特許經(jīng)營及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。比照該司法解釋的規(guī)定，我們可對(duì)合作開發(fā)主體資質(zhì)對(duì)合同效力的影響進(jìn)行判斷?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開經(jīng)營管理?xiàng)l例》第 2 條規(guī)定： “ 本條例所稱房 地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、房屋建設(shè)，并轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目或者銷售、出租商品房的行為 ” ?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》及該條例均對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)問題作出了具體的規(guī)定，并規(guī)定了未取得經(jīng)營資質(zhì)（營業(yè)執(zhí)照）從事房地產(chǎn)開發(fā)行為的罰則。由此可見，房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)應(yīng)屬國家限制經(jīng)營范疇，按前述最高人民法院司法解釋的規(guī)定，違反限制經(jīng)營規(guī)定所簽訂的合同應(yīng)屬無效。問題在于，進(jìn)行合作開發(fā)的主體為兩個(gè)以上，是否必須所有參與合作的當(dāng)事人都應(yīng)具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)合同才有效呢？我們認(rèn)為，對(duì)此問題 不能簡單化處理。對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)實(shí)施資質(zhì)管理的立法目的在于規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)行為，保障其他市場主體尤其是消費(fèi)者的利益。從現(xiàn)有規(guī)定來看，取得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)的門檻并不是特別高，如合作開發(fā)當(dāng)事人具備開發(fā)該項(xiàng)目的足夠的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，只是由于未辦理有關(guān)資質(zhì)審批手續(xù)而直接導(dǎo)致合作開發(fā)合同無效，似與立法的本意不符。對(duì)此似可進(jìn)行變通處理。一方面，如當(dāng)事人在起訴前已經(jīng)過補(bǔ)辦資質(zhì)審批手續(xù)而具備了房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，應(yīng)認(rèn)定合同有效；另一方面，如合作各方并不是全部不具有房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)，即至少有一方具有房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)，也可認(rèn)定合同有效。司法實(shí)踐目前也基本采此立場。廣東省高級(jí)人民法院《關(guān)于〈合同法〉施行后認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題的指導(dǎo)意見》即規(guī)定：當(dāng)事人簽訂以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，但在起訴前當(dāng)事人已依法取得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)的，可以認(rèn)定合同有效。 二、投資方式與經(jīng)營模式 在投資方面，是否成立項(xiàng)目公司對(duì)投資主體的要求并不相同。項(xiàng)目公司的股東出資應(yīng)遵循公司法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法等法律關(guān)于股東出資及注冊(cè)資本、投資總額的限制，而非項(xiàng)目公司型合作開發(fā)則沒有這方面的限制，關(guān)鍵 是要保證項(xiàng)目能如期完工。當(dāng)然，房地產(chǎn)開發(fā)行政主管部門在對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行報(bào)建、施工等審批程序時(shí)對(duì)開發(fā)商有一定的要求，但這些要求的約束性并不強(qiáng)，不在本文討論范圍內(nèi)。但是，與項(xiàng)目公司型合作開發(fā)一樣，土地使用權(quán)的取得與投入是合作開發(fā)的物質(zhì)前提，因此土地使用權(quán)對(duì)合作開發(fā)而言是最為基本的投資。無論是否成立項(xiàng)目公司，現(xiàn)實(shí)中合作開發(fā)的主要投資模式都是一方提供土地使用權(quán)，另一方或數(shù)方提供建設(shè)資金，但是也不排除各方共同從土地市場上取得土地使用權(quán)并共同進(jìn)行開發(fā)的情況。關(guān)于以土地使用權(quán)進(jìn)行投資的相關(guān)法律問題，非項(xiàng)目公司型合作開發(fā)與項(xiàng)目公 司型合作開發(fā)并無不同，此不贅述。 在經(jīng)營模式方面，可以是各方聯(lián)名經(jīng)營，也可以是一方或數(shù)方隱名經(jīng)營，但是隱名者只能是資金投入方，提供土地使用權(quán)的一方是不能隱名的。前已述及，是否隱名并不影響合同的效力，但由于不發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，由此導(dǎo)致隱名方的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)大為增加，如由于土地使用權(quán)人的負(fù)債導(dǎo)致土地使用權(quán)被第三人追索，基于物權(quán)法定原則，隱名方將不能對(duì)抗第三人，只能依據(jù)合作開發(fā)合同向土地使用權(quán)人行使追索權(quán)。另一方面，如隱名者的債權(quán)人欲對(duì)其在合作項(xiàng)目上的權(quán)利行使追索權(quán)，在隱名方的權(quán)利未物化為對(duì)項(xiàng)目開發(fā)所得不動(dòng)產(chǎn)的所有 權(quán)之前，也只能基于其對(duì)合作項(xiàng)目的債權(quán)性權(quán)利進(jìn)行追索。 三、收益分配及責(zé)任承擔(dān) 非項(xiàng)目公司型內(nèi)資合作開發(fā)在項(xiàng)目收益分配方面頗類似于中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目公司，由于是以合同作為分配的依據(jù)，當(dāng)事人自治原則得到充分的體現(xiàn)，合作各方可在自愿的基礎(chǔ)上采取靈活多樣的分配方式。需要注意的是，在合作合同約定直接以開發(fā)所得商品房進(jìn)行分配的情況下，如合作各方辦理了土地使用權(quán)變更登記手續(xù)而為土地使用權(quán)的共有人，則可直接將其分配所得商品房確權(quán)至合同約定的合作方名下，否則應(yīng)將分配行為視同銷售行為，應(yīng)依法繳納房地產(chǎn)交易稅費(fèi)。前已 述及，如合作合同約定合作一方或數(shù)方在合作中僅收取固定利潤，合同的性質(zhì)與效力將受影響，但如合作合同約定其中一方或數(shù)方在收取一定的固定利潤后再行按一定比例分配開發(fā)或經(jīng)營收益，則此種條款的性質(zhì)與效力應(yīng)如何認(rèn)定？我們認(rèn)為，不能簡單地將此類條款等同于前述名為合作開發(fā)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或名為合作開發(fā)實(shí)為借貸的合同條款進(jìn)行認(rèn)定，而應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行判斷，判斷的具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是其收益的固定性程度。對(duì)提供土地使用權(quán)一方來說，如其主要收益是固定的，基本等同于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓收益，則該合同應(yīng)認(rèn)定實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；對(duì)提供資金一方來 說，也應(yīng)看其收取的固定利潤是否等同于或大于其提供的資金，如是則該合同應(yīng)認(rèn)定實(shí)為借貸合同。在對(duì)外責(zé)任方面，如合作各方是共同具名開發(fā)經(jīng)營，則對(duì)外應(yīng)共同連帶承擔(dān)商品房銷售、出租方的法律責(zé)任，不能以合作各方內(nèi)部對(duì)責(zé)任承擔(dān)的約定對(duì)抗第三人。如僅為某一個(gè)或數(shù)個(gè)合作方單獨(dú)具名開發(fā)并對(duì)外經(jīng)營，則在責(zé)任的承擔(dān)上相對(duì)復(fù)雜。理論上，具名合作方與商品房購買者或租賃者所簽署的合同的相對(duì)性不會(huì)因合作開發(fā)合同而被突破，購房或租房者只能要求與其存在合同關(guān)系的具名開發(fā)商承擔(dān)合同責(zé)任，但如此可能導(dǎo)致因具名合作方的責(zé)任能力不足而令購房或租房者的 權(quán)益不能得到充分保障。我們認(rèn)為，作為合作合同的一方當(dāng)事人，隱名合作方對(duì)合作項(xiàng)目理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，并不能以其與購房或租房者不存在合同關(guān)系為由完全對(duì)抗購房或租房者。如具名合作方不能承擔(dān)對(duì)購房或租房者承擔(dān)責(zé)任，則隱名合作方至少應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。 文 /互聯(lián)網(wǎng) （陳衛(wèi)國整理）