【正文】 型的例子有以拷打、肉體折磨、精神折磨等刑訊行為逼取的被告人供述，通過未經任何合法授權而實施的搜查、扣押、竊聽、查詢凍結行為所獲取的證 據，在無理拒絕嫌疑人獲得律師幫助的權利之后獲取的供述，在嚴重的超期羈押之后獲取被告人供述等。 與“違反憲法的證據”不同，“一般的非法證據”，則主要是指偵查人員的行為沒有明顯違反憲法，但侵害了公民的一般實體性權利和程序性權利，構成了 一般意義上的違法取證行為。這方面的例子有：偵查人員采取威脅、引誘、欺騙等方法獲取的被告人供述，非法延長傳喚或拘傳的時間而獲取的供述，通過一般的違法搜查、扣押、查詢凍結等行為所取得的證據等。 “技術性的非法證據”，也就是偵查人員以沒有侵害任何一方權益的違法行為獲取的證據。一般說來，在違反法律程序的背后，往往伴隨著一定的公民權利的侵犯。但是，在任何一個國家的司法實踐中，都存在著大量的無侵權之違法，也就是所謂的“技術性違法”。例如，偵查人員對犯罪現場進行勘驗、檢查時，沒有讓見證人到場；在詢問證人時沒有讓證人 簽名；在扣押物證、書證時，沒有開列有關的清單等。由于這些違反法律程序的行為并沒有明顯地侵犯任何一方的實體性權利和程序性權利，因此可以被視為一種“技術性的違法行為”，由此獲得的證據也屬于“技術性的非法證據”。 其次，針對上述三種在侵害權益方面程度不同的非法證據，分別建立相應的法律后果。具體說來，對于“違反憲法的證據”，應建立“絕對排除”的規(guī)則，也就是毫無例外地、沒有任何自由裁量余地的排除。而對那些“一般的非法證據”，則建立“自由裁量的排除”規(guī)則，也就是由司法裁判者根據這種違法行為的嚴重程度和危害后果，作 出排除或者不排除，部分排除或者部分不排除的結論。至于所謂的“技術性的非法證據”，由于所涉及的是技術性的違反法律程序，而并未造成某一方利益受到侵害，因此原則上不必為裁判者所排除，其證據的可采性不會因其技術性的違法而受到影響。 對不同的非法證據確立不同的法律后果，既是各國的通例，也符合建立非法證據排除規(guī)則的本來目的。即使在美國這樣的高度強調尊重正當法律程序的國家，在建立、發(fā)展排除規(guī)則時也越來越強調重點排除那些重大的違憲性證據，并將證據排除規(guī)則建立在維護憲法性權利的基礎上。而對于那些沒有嚴重侵害公民憲法權利 的一般違法行為，則稱之為所謂的“無害錯誤”（ harmlesserrors）。因此，美國的非法證據排除規(guī)則是以違反公民憲法性權利為基點而建立起來的。①而在英國，刑事證據法明確將非法證據的排除區(qū)分為“絕對的排除”與“自由裁量的排 除”兩種，前者主要適用于通過刑訊、逼迫等行為得到的非法證據，后者則適用于非法搜查、扣押、竊聽等來實物證據以及所謂的“毒樹之果”等。法官在就排除與否作出“自由裁量”時，需要平衡兩方面的利益：一是有關證據的證據價值；二是偵查行為的違法程度和危害后果，尤其是對公正審判、司法正義所造成的損害。② 可以說，建立排除規(guī)則的目的并不是“為排除而排除”，也就是排除一切不符合法律程序規(guī)定的證據。這種規(guī)定的真正目的是通過排除非法證據，來懲戒、禁止偵查人員侵犯公民權利的行為，從而為偵查人員的強制性偵查行為建立起一個明確的法律界限。只有在這種法律界限確立之后，公民才不會因為偵查權的濫用而遭受任意的搜查、扣押、竊聽，甚至受到殘酷的刑訊逼供，公民的辯護權也才有得到維護的可能。正因為如此，一些純屬技術性違法的非法證據就沒有必要被排除，那些嚴重侵害公民憲法權利的非法證據則應無條件地予以排除，而那些一般的非法證據則應 由裁判者根據違法的嚴重程度和危害后果，在經過審慎的利益權衡之后，作出排除或者不 （① JoelSamaha， CriminalProcedure， . ②MichaelZander， ThepoliceandCriminalEvidenceAct1984，revisedsecondedition， Sweet＆ Maxwell， 1990， PeterMurphy， MurphyonEvidence， BlackstonePressLimited，1995， .） 排除的結 論。 因此，非法證據的排除應當著眼于非法取證行為的違法性質和后果，而不應以證據的形式作為排除的標準。目前中國最高人民法院將排除規(guī)則解釋為“非法言辭證據的排除規(guī)則”，這本身顯然將非法取得的實物證據（尤其是通過侵犯公民憲法權利的方式獲得的實物證據）不列入排除的范圍。不僅如此，排除規(guī)則也應當根據非法取證行為對公民權益侵害的程度而確立排除的后果，而不應僅僅以非法訊問行為作為排除的對象。目前最高人民法院將排除規(guī)則僅僅適用于刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法訊問行為上面，這顯然使得非法搜查、非法扣押、非法竊聽、非法 查詢凍結、非法剝奪辯護權等行為，難以受到必要的程序性制裁。 再次，為確保排除規(guī)則的實施，應當建立必要的程序性裁判機制。需要明確的是，辯護方一旦提出排除“非法證據”的申請，法官必須就此舉行專門的司法審核程序，以便就“非法證據”是否存在、應否排除“非法證據”的問題作出裁決。同時，即使在辯護方沒有提出異議的情況下，如果法官本人對某一證據的合法性持有疑義的，也應當主動決定舉行這種司法審核程序。 在這一審核過程中，控辯雙方都可以提出證據，并就非法證據是否存在以及應否排除的問題進行辯論。當然，提出申請的辯護 方需要提出證據證明非法證據的存在以及排除該證據的必要性。但是，這種證明并不需要達到最高的證明標準，如“事實清楚，證據確實充分”，或者“排除合理懷疑”，而只需證明到具有高度的可能性即可。辯護方一旦將非法證據的存在證明到這一程度，那么，檢控方就需要證明該證據不屬于非法證據，也不屬于需要排除的非法證據。對于這一點，檢控方需要證明到最高的證明標準。否則，經過專門審核程序，檢察官無法將有爭議證據的合法性證明到法定程度的，或者法官對該證據的合法性仍然持有懷疑態(tài)度的，法庭應一律作出該證據系非法證據甚至排除該證據的推論。 需要注意的是，對于非法供述筆錄與其他非法證據，在確立舉證責任的分配原則時應有所區(qū)別。與其他證據不同的是，被告 人的供述筆錄一般都是偵查人員在羈押訊問狀態(tài)下獲取的有罪證據，其自愿性和真實性具有天然的缺陷。原則上，這種供述筆錄作為傳聞證據的一種，不應具有證據的可采性。但是，如果檢控方能夠舉證證明這種供述筆錄并非是以刑訊、威脅、引誘、欺騙、精神折磨、長時間的羈押等非人道的方法所獲得的，那么，作為一種例外，被告人的供述筆錄才可以具備證據能力。因此，對于這種證據，被告人一旦在法庭上加以推翻，或者辯護方一旦舉出證據證 明系非法所得，那么，證明該證據具有可采性的責任就應由檢控方承擔。 最后，為防止法官（特別是初審法院的法官）隨意地拒絕排除“非法證據”，尤其是那些通過侵犯公民憲法權利的方式獲取的證據，刑事訴訟法還應建立有關排除規(guī)則的司法救濟機制。換言之，應當賦予申請排除某一非法證據而沒有得到法庭許可的辯護方，通過上訴來獲得上級法院加以復審的機會，從而使排除非法證據問題得以進入上訴法院審核的范圍。甚至在重新構建再審程序時，也應允許申請再審的一方以非法證據沒有被排除為由，啟動再審程序。