【導(dǎo)讀】為什么要進(jìn)行近幾年考題分布統(tǒng)計(jì)分析呢？需要從以下四個(gè)方面回答這個(gè)問題：。當(dāng)雙方發(fā)生合同糾紛，人民法院審理該合同糾紛時(shí)，應(yīng)認(rèn)定經(jīng)過公證的合同()。對(duì)于追償債款、物品的債權(quán)文書，經(jīng)過公證后，文書還有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。按照《民事訴訟法》的規(guī)定，經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。而經(jīng)過鑒證的合同則沒有這樣的效力，在訴訟中仍需要對(duì)合同進(jìn)行質(zhì)證，人民法院應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，審查確定其效力。作為考試項(xiàng)目，可能的風(fēng)險(xiǎn)因素不是那么多，無需系統(tǒng)、全面地貫徹風(fēng)險(xiǎn)管理全過程，重點(diǎn)在于風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別與風(fēng)險(xiǎn)響應(yīng)。

　　

【正文】 是受要約人作出的同意要約的意思表示。 承諾具有以下條件： (1)承諾必須由受要約人作出。非受要約人向要約人作出的接受要約的意思表示是一種要約而非承諾。 (2)承諾只能向要約人作出。 (3)承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，視為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款和報(bào)酬、履行期限和履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)反對(duì)或者要約表明不得對(duì)要約內(nèi)容作任何變更以外，該承諾有效，合同以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。(4)承諾必須在承諾期限內(nèi)發(fā)出。超過期限，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效外．為新要約。在建設(shè)工程合同訂立過程中，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書的行為是承諾。 　2．承諾的期限 　承諾必須以明示的方式，在要約規(guī)定的期限內(nèi)作出。要約沒有規(guī)定承諾期限的，視要約的方式而定。（1）要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外。　 （2）要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。 　3遲到的承諾 　超過承諾期限到達(dá)要約人的承諾．按照遲到的原因不同，《合同法》對(duì)承諾的有效性作出了不同的區(qū)分。 (1)受要約人超過承諾期限發(fā)出的承諾。除非要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效。否則該超期的承諾視為新要約，對(duì)要約人不具備法律效力。(2)非受要約人責(zé)任原因延誤到達(dá)的承諾。受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過了承諾期限。對(duì)于這種情況，除非要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾，否則承諾有效。 　4承諾的撤回 　承諾的撤回是承諾人阻止或者消滅承諾發(fā)生法律效力的意思表示。承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。(三)要約和承諾的生效要約各承諾的生效在世界各國(guó)有三種規(guī)定，投郵主義到達(dá)主義。了解主義。到達(dá)主義是要求要約、承諾到達(dá)受要約人、要約人時(shí)生效。我國(guó)《合同法》規(guī)定．要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同．收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的．該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)人收件人任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。承諾的通知送達(dá)給要約人時(shí)生效。 (四)合同的成立 1．不要式合同的成立 合同成立是指合同當(dāng)事人對(duì)合同的標(biāo)的、數(shù)量等內(nèi)容協(xié)商一致。如果法律法規(guī)、當(dāng)事人對(duì)合同的形式、程序沒有特殊的要求，則承諾生效時(shí)合同成立。 2．要式合同的成立 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。需要注意的是，合同書的表現(xiàn)形式是多樣的．在很多情況下雙方簽字、蓋章只要具備其中的一項(xiàng)即可。雙方簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。例題：，要經(jīng)過要約、承諾。下列文件中，構(gòu)成合同要約的是()。A．招標(biāo)公告B．投標(biāo)文件C．宣傳廣告D．招股說明書答案：B解析：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為被要約人。要約應(yīng)當(dāng)具有以下條件：(1)內(nèi)容具體確定；(2)表明經(jīng)受要約人承諾。要約人即受該意思表示約束。具體地講，要約必須是特定人的意思表示，必須是以締結(jié)合同為目的。要約必須是對(duì)相對(duì)人發(fā)出的行為，必須由相對(duì)人承諾，雖然相對(duì)人的人數(shù)可能為不特定的多數(shù)人。另外，要約必須具備合同的一般條款。，甲乙雙方只訂立了口頭合同。工程完工后，因甲方拖欠乙方工程款而發(fā)生糾紛，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同( )。A．未成立 B．補(bǔ)簽后成立C．成立 D．備案登記后成立答案：C解析：根據(jù)《合同法》第三十六條法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，該合同成立?！逗贤ā芬?guī)定建設(shè)工程合同應(yīng)該采用書面形式，雖然采用口頭形式，但當(dāng)事人已經(jīng)完成了施工任務(wù)，對(duì)方接受的，應(yīng)該認(rèn)定合同成立。三、合同示范文本《合同法》規(guī)定：“當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。”合同示范文本不是法律法規(guī)，它是將各類合同的主要條款、式樣等制定出規(guī)范的、指導(dǎo)性的文本，在全國(guó)范圍內(nèi)積極宣傳和推廣，引導(dǎo)當(dāng)事人采用示范文本簽訂合同，以實(shí)現(xiàn)合同簽訂的規(guī)范化。推行合同示范文本的實(shí)踐證明，示范文本使當(dāng)事人訂立合同更加認(rèn)真、更加規(guī)范，對(duì)于當(dāng)事人在訂立合同時(shí)明確各自的權(quán)利義務(wù)、減少合同約定缺款少項(xiàng)、防止合同糾紛，起到了積極作用。在建設(shè)工程領(lǐng)域，由建設(shè)部和國(guó)家工商行政管理總局聯(lián)合頒布了《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》、《建設(shè)工程勘察合同（示范文本）》、《建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同（示范文本）》、《建設(shè)工程監(jiān)理合同（示范文本）》。四、格式條款 格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定．并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商即采用的條款。格式條款既可以是合同的部分條款為格式條款，也可以是合同的所有條款為格式條款。 提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求．對(duì)該條款予以說明。提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。 對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常的理解予以解釋．對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款的一方的解釋。在格式條款與非格式條款不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。例題：下列關(guān)于格式條款的表述中錯(cuò)誤的有( )。A．格式條款是經(jīng)雙方協(xié)商采用的標(biāo)準(zhǔn)合同條款B．當(dāng)格式條款與非格式條款不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款C．提供格式條款方設(shè)置排除對(duì)方主要權(quán)利的條款無效D. 若對(duì)爭(zhēng)議條款有兩種解釋時(shí)，應(yīng)做出有利于提供格式條款方的解釋E. 若對(duì)爭(zhēng)議條款有兩種解釋時(shí)，應(yīng)做出不利于提供格式條款方的解釋答案：AD解析：格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定．并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商即采用的條款。格式條款既可以是合同的部分條款為格式條款，也可以是合同的所有條款為格式條款。 提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求．對(duì)該條款予以說明。提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。 對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常的理解予以解釋．對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款的一方的解釋。在格式條款與非格式條款不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。五、締約過失責(zé)任 (一)締約過失責(zé)任的概念 締約過失責(zé)任，是指在合同締結(jié)過程中，當(dāng)事人一方或雙方因自己的過失而致合同不成立、無效或被撤銷，應(yīng)對(duì)信賴其合同為有效成立的相對(duì)人賠償基于此項(xiàng)信賴而發(fā)生的損害。締約過失責(zé)任既不同于違約責(zé)任，也有別于侵權(quán)責(zé)任，是一種獨(dú)立的責(zé)任。 (二)締約過失責(zé)任的構(gòu)成 締約過失責(zé)任是針對(duì)合同尚未成立應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。 締約一方受有損失 損害事實(shí)是構(gòu)成民事賠償責(zé)任的首要條件，如果沒有損害事實(shí)的存在。也就不存在損害賠償責(zé)任。締約過失責(zé)任的損失是一種信賴?yán)娴膿p失，即締約人信賴合同有效成立．但因法定事由發(fā)生，致使合同不成立、無效或被撤銷等而造成的損失。 締約當(dāng)事人有過錯(cuò) 承擔(dān)締約過失責(zé)任一方應(yīng)當(dāng)有過錯(cuò)，包括故意行為和過失行為導(dǎo)致的后果責(zé)任。 3．合同尚未成立 這是締約過失責(zé)任有別于違約責(zé)任的最重要原因。合同一且成立，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是違約責(zé)任或者合同無效的法律責(zé)任。 4．締約當(dāng)事人的過錯(cuò)行為與該損失之間有因果關(guān)系 締約當(dāng)事人的過錯(cuò)行為與該損失之間有因果關(guān)系，即該損失是由違反先合同義務(wù)引起的。 (三)承擔(dān)締約過失的情形 假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況 有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為 違反締約中的保密義務(wù)當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)使用。泄露或者不正當(dāng)使用該商業(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。例題：【2011年考題】甲施工企業(yè)獲知自己的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手乙施工企業(yè)正在與丙施工企業(yè)協(xié)商聯(lián)合投標(biāo)，遂與丙施工企業(yè)談判聯(lián)合投標(biāo)事宜。甲施工企業(yè)在談判中故意拖延時(shí)間，在乙施工企業(yè)放棄與丙施工企業(yè)聯(lián)合投標(biāo)后，通知丙施工企業(yè)將單獨(dú)投標(biāo)。根據(jù)《合同法》下列關(guān)于甲施工企業(yè)上述行為的法律責(zé)任的說法中，正確的是( )。A．無論丙施工企業(yè)是否有損失，甲施工企業(yè)均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任B．無論丙施工企業(yè)是否有損失，甲施工企業(yè)均應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任C．甲施工企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任，以丙施工企業(yè)有損失為前提D．甲施工企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任，以乙施工企業(yè)有損失為前提【答案】C【解題思路】締約過失責(zé)任，是指在合同締結(jié)過程中，當(dāng)事人一方或雙方因自己的過失而致合同不成立、無效或被撤銷，應(yīng)對(duì)信賴其合同為有效成立的相對(duì)人賠償基于此項(xiàng)信賴而發(fā)生的損害。締約過失責(zé)任的構(gòu)成:1) 締約一方受有損失；2) 締約當(dāng)事人有過錯(cuò)；3) 合同尚未成立；4) 締約當(dāng)事人的過錯(cuò)行為與該損失之間有因果關(guān)系。比較歷年考題，2011年考題有向綜合性、案例分析方向出題的趨勢(shì)。例題與解析1．某小型施工項(xiàng)目，甲乙雙方只訂立了口頭合同。工程完工后，因甲方拖欠乙方工程款而發(fā)生糾紛，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同()。A．未成立 B．補(bǔ)簽后成立C．成立 D．備案登記后成立答案：C解析：根據(jù)《合同法》第三十六條法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，該合同成立?！逗贤ā芬?guī)定建設(shè)工程合同應(yīng)該采用書面形式，雖然采用口頭形式，但當(dāng)事人已經(jīng)完成了施工任務(wù)，對(duì)方接受的，應(yīng)該認(rèn)定合同成立。2．依據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列文件中，屬于要約的是( )。 A．招標(biāo)公告 B．投標(biāo)書C．寄送的價(jià)目表 D．招股說明書答案：B解析：根據(jù)要約的定義，當(dāng)同時(shí)具備5個(gè)構(gòu)件時(shí)才構(gòu)成要約。在本題目中的4個(gè)備選項(xiàng)中，只有投標(biāo)書符合。 3．要約與要約邀請(qǐng)的主要區(qū)別在于( )。 A．是否采用書面形式B．在法律上是否須承擔(dān)責(zé)任 C．內(nèi)容是否具體確定D、是否明示希望與他人訂立合同 E．是否須送達(dá)對(duì)方答案：BCD。解析：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為被要約人。要約應(yīng)當(dāng)具有以下條件：(1)內(nèi)容具體確定；(2)表明經(jīng)受要約人承諾。要約人即受該意思表示約束。具體地講，要約必須是特定人的意思表示，必須是以締結(jié)合同為目的。要約必須是對(duì)相對(duì)人發(fā)出的行為，必須由相對(duì)人承諾，雖然相對(duì)人的人數(shù)可能為不特定的多數(shù)人。另外，要約必須具備合同的一般條款。要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請(qǐng)并不是合同成立過程中的必經(jīng)過程，它是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，在法律上無須承擔(dān)責(zé)任。這種意思表示的內(nèi)容往往不確定，不含有合同得以成立的主要內(nèi)容．也不含相對(duì)人同意后受其約束的表示。4．要約人在要約發(fā)生法律效力之前．而取消要約的意思表示是( )。A、新要約 B．撤銷要約 C、撤回要約 D．承諾答案：C。解析：要約撤回，是指要約在發(fā)生法律效力之前，欲使其不發(fā)生法律效力而取消要約的意思表示。要約人可以撤回要約，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或同時(shí)到達(dá)受要約人。5．《合同法》規(guī)定，要約撤銷的條件是，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在( )到達(dá)受要約人。A 要約到達(dá)對(duì)方之前B．受要約人發(fā)出承諾之后C．受要約人發(fā)出承諾之前D．承諾到達(dá)對(duì)方之前答案：C。解析：要約撤銷，是要約在發(fā)生法律效力之后，要約人欲使其喪失法律效力而取消該項(xiàng)要約的意思表示。要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。但有下列情形之一的，要約不得撤銷：第一，要約人確定承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；第二．受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。6．受要約人收到要約后，下列行為中是合法承諾的指( )。A、要約人在規(guī)定期限內(nèi)作出承諾B．要約人超過規(guī)定期限后作出承諾C、第三人在規(guī)定期限內(nèi)作出答復(fù)D．受要約人提出實(shí)質(zhì)性的新條件答案：A解析：承諾具有以下條件： (1)承諾必須由受要約人作出。非受要約人向要約人作出的接受要約的意思表示是一種要約而非承諾。 (2)承諾只能向要約人作出。 (3)承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，視為新要約。(4)承諾必須在承諾期限內(nèi)發(fā)出。超過期限，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效外．為新要約。7．（2006年考題）依據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同形式中不屬于書面合同形式的是( )。 A．傳真 B．電子郵件 C．登記 D．信件答案：C解析：根據(jù)教材的論述，合同的形式可以分為書面形式、口頭形式和其他形式。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、傳真、電傳、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式；口頭形式是以語(yǔ)言形式表現(xiàn)合同內(nèi)容的合同；其他形式是包括公證、審批、登記等形式。顯然答案C登記不屬于書面合同形式。8．當(dāng)事人意思表示一致的基礎(chǔ)上，還必須交付標(biāo)的物或者其他給付義務(wù)的合同是（ ）。A．諾成合同 B實(shí)踐合同 C計(jì)劃合同 D雙務(wù)合同