【正文】 建筑師企業(yè)及項(xiàng)目管理中使用的文件 [14]。 國(guó)際工程中的合同管理 國(guó)際工程中的合同管理強(qiáng)調(diào)參與項(xiàng)目各方均在合同實(shí)施過程中自覺地、認(rèn)真嚴(yán)格 16 地遵守所簽訂的合同的各項(xiàng)規(guī)定和要求，按照各自的職責(zé)，行使各自的權(quán)力、履行各自的義務(wù)、維護(hù)各自 的權(quán)利，發(fā)揚(yáng)協(xié)作精神，處理好伙伴關(guān)系，做好各項(xiàng)管理工作，使項(xiàng)目目標(biāo)得到完整的體現(xiàn)。合同各方的職責(zé)、權(quán)利和義務(wù)是不同的，從業(yè)主、承包商和工程師的角度看有以下內(nèi)容： 1)業(yè)主方的合同管理 (1)業(yè)主方對(duì)項(xiàng)目前期的管理 一個(gè)國(guó)際工程在項(xiàng)目前期階段的各項(xiàng)管理工作比較重要，項(xiàng)目前期階段的工作內(nèi)容一般包括地區(qū)開發(fā)、行業(yè)發(fā)展規(guī)劃、項(xiàng)目選定階段的機(jī)會(huì)研究、預(yù)可行性研究以及可行性研究，最后通過項(xiàng)目評(píng)估來確定項(xiàng)目。在國(guó)外，業(yè)主對(duì)一個(gè)工程項(xiàng)目的研究、決策和管理主要依靠咨詢公司。咨詢服務(wù)是以信息為基礎(chǔ)。依靠 專家的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能對(duì)客戶委托的問題進(jìn)行分析和研究，提出建議、方案和措施，并在需要時(shí)協(xié)助實(shí)施的一種高層次、智力密集型的服務(wù)，不僅可以提供單項(xiàng)咨詢服務(wù)，而且可作為業(yè)主代理人為項(xiàng)目開發(fā)和實(shí)施的全過程進(jìn)行工作。 (2)業(yè)主方對(duì)項(xiàng)目實(shí)施期的管理 實(shí)施期一般指項(xiàng)目的勘測(cè)、設(shè)計(jì)、專題研究、招投標(biāo)，施工設(shè)備采購(gòu)、安裝，直至調(diào)試竣工驗(yàn)收。在這一階段業(yè)主主要委托咨詢?cè)O(shè)計(jì)公司進(jìn)行設(shè)計(jì)，并對(duì)設(shè)計(jì)方案進(jìn)行審批、施工管理方式及招標(biāo)方式等；當(dāng)工程開工后，現(xiàn)場(chǎng)具體的監(jiān)督和管理工作全部都交給了工程師負(fù)責(zé)，但是業(yè)主要指定業(yè) 主代表負(fù)責(zé)與工程師和承包商聯(lián)系，處理執(zhí)行合同中的有關(guān)事宜。 (3)業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)管理 業(yè)主方的風(fēng)險(xiǎn)管理很重要，只有通過風(fēng)險(xiǎn)管理才能為項(xiàng)目的實(shí)施創(chuàng)造一個(gè)穩(wěn)定的環(huán)境，最大限度地減少或消除對(duì)項(xiàng)目實(shí)施的干擾，降低工程的總成本，保證質(zhì)量和工期，使項(xiàng)目按要求竣工。業(yè)主一方在風(fēng)險(xiǎn)管理中依靠咨詢、設(shè)計(jì)和工程師，但業(yè)主本身也有比較強(qiáng)烈的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)由前期抓起，即由投資機(jī)會(huì)研究、可行性研究和設(shè)計(jì)抓起。業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)管理措施主要分為風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防、風(fēng)險(xiǎn)降低、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和風(fēng)險(xiǎn)自留等方面。 (4)業(yè)主的索賠管 理 業(yè)主向承包商一方索賠管理前伸到項(xiàng)目的勘察設(shè)計(jì)、招投標(biāo)和合同談判與簽訂階段，這一階段的工作要有明確的防范意識(shí)、減少承包商的索賠機(jī)會(huì)，做到防患于未然。主要通過勘測(cè)設(shè)計(jì)，盡量減少開工后的設(shè)計(jì)變更；編好招標(biāo)文件、做好評(píng)標(biāo)簽訂好合同；依靠擔(dān)保及保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)等 [22]。 2)承包商的合同管理 (1)合同簽訂前承包商的準(zhǔn)備工作 承包商一方在合同簽訂時(shí)的兩項(xiàng)主要任務(wù)是爭(zhēng)取中標(biāo)和通過談判簽訂一份比較 17 理想的合同。爭(zhēng)取中標(biāo)又分兩個(gè)階段，在資格預(yù)審階段注重積累資料，為投標(biāo)準(zhǔn)備充足的內(nèi)部資料；投標(biāo) 決策時(shí)注重搜集信息，早動(dòng)手做準(zhǔn)備；提交預(yù)審文件后跟做工作，及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，補(bǔ)充材料。在投標(biāo)人收到招標(biāo)函后進(jìn)行合同談判階段，談判時(shí)要一個(gè)一個(gè)問題地談，要準(zhǔn)備好幾種談判方案，要學(xué)會(huì)控制談判進(jìn)程和談判氣氛，還要準(zhǔn)備回答業(yè)主方提出的問題，并且在談判過程中根據(jù)實(shí)際情況對(duì)做出讓步或堅(jiān)持的問題進(jìn)行處理。 (2)合同實(shí)施期承包商的合同管理 在合同實(shí)施階段，承包商的中心任務(wù)時(shí)按照合同的要求，認(rèn)真負(fù)責(zé)地、保證質(zhì)量地按規(guī)定的工期完成工程并保證負(fù)責(zé)維修。 (3)承包商的風(fēng)險(xiǎn)管理 一般理論上講，業(yè)主方在編制招標(biāo) 文件的時(shí)候應(yīng)該努力做到風(fēng)險(xiǎn)合理分擔(dān)，但實(shí)際上能做到的很少，因此承包商在中標(biāo)工程后將承擔(dān)大部分風(fēng)險(xiǎn)，所以這部分的管理任務(wù)很重。針對(duì)各種風(fēng)險(xiǎn)承包商所采取的對(duì)策主要有：通過增設(shè)風(fēng)險(xiǎn)防范條款、增設(shè)有關(guān)支付條款等充分利用合同條款方式，增設(shè)保值條款、選擇有利的外幣計(jì)價(jià)結(jié)算、使用多種貨幣結(jié)算、參加匯率保險(xiǎn)等同避外匯風(fēng)險(xiǎn)的方式，以及減少承包商資金的墊付等方式進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)回避；在分包合同中，通常要求分包商接受主合同文件的各項(xiàng)合同條款，使分保商分擔(dān)一部分等風(fēng)險(xiǎn)的分散和轉(zhuǎn)移；或在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)考慮一定比例的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)的自留與控制風(fēng) 險(xiǎn)損失。 (4)承包商的索賠管理 承包商的索賠管理是一件十分重要的工作，它關(guān)系到承包商的經(jīng)濟(jì)利益，進(jìn)度和質(zhì)量管理，甚至項(xiàng)目的成敗。一個(gè)承包商既面對(duì)業(yè)主方，眾多的分包商、供應(yīng)商，彼此間都有一個(gè)向?qū)Ψ剿髻r和研究處理對(duì)方要求索賠的問題，因而索賠管理從一開始就應(yīng)列入議事日程，使全體管理人員具備索賠意識(shí)。通過建立精干而索賠穩(wěn)定的索賠管理小組、組織全體管理人員學(xué)習(xí)合同文件，使每一個(gè)人都建立索賠意識(shí)、加強(qiáng)文檔管理注意保存索賠資料和證據(jù)等措施，抓住索賠機(jī)遇，及時(shí)申請(qǐng)索賠。 3)工程師的合同管理 工程師受業(yè)主 的委托來監(jiān)理工程，進(jìn)行合同管理，是業(yè)主和承包商合同之外的第三方，是獨(dú)立的法人單位。工程師對(duì)合同的監(jiān)督管理與承包商在實(shí)施工程中的管理方法和要求都是不一樣的。工程師不去體地安排施工和研究如何保證質(zhì)量的具體措施，而是宏觀上控制施工進(jìn)度，按承包商在開工時(shí)提交的施工度計(jì)劃進(jìn)行檢查督促，對(duì)施工質(zhì)量則是按照合同中技術(shù)規(guī)范，圖紙內(nèi)的要求進(jìn)行檢查驗(yàn)收。工程師可以向承包商提建議，但不對(duì)如何保證質(zhì)量負(fù)責(zé)，工程師的建議是否被采納，由承包商自己決定。工程師主要是按照合同規(guī)定，特別是工程量表的規(guī)定，嚴(yán)格為業(yè)主把住支付關(guān)，并且防止承包商 的不合理索賠要求，工程師的職責(zé)是在合同條件中規(guī)定的，如果業(yè)主要對(duì) 18 工程師的某些職權(quán)進(jìn)行限制，亦應(yīng)在合同中做出明確規(guī)定 [23]。 國(guó)內(nèi)國(guó)際建設(shè)工程合同管理的借鑒 建設(shè)工程合同體系 國(guó)際工程合同體系經(jīng)過數(shù)百年的發(fā)展，不斷得到完善，合同種類齊全，針對(duì)不同性質(zhì)的工程，制定了一系列標(biāo)準(zhǔn)。目前，國(guó)外常用的建設(shè)工程合同主要有：國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì) (FIDIC)編制的《客戶 /咨詢下程師 (單位 )服務(wù)協(xié)議書范本》，美國(guó)建筑工程師協(xié)會(huì) (AIA)系列文本中的《業(yè)主與建筑師標(biāo)準(zhǔn)合約文本》，英國(guó)土木工程師 協(xié)會(huì)(ICE)的新工程合同 (NEC)之《專業(yè)服務(wù)合同》等，這些文本經(jīng)過多年的實(shí)踐，已經(jīng)逐步得到完善，以適應(yīng)不同的工程項(xiàng)目和承包主體。圖 2為國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)工程合同體系 [5]。 建設(shè)工程合同體系 土木工程合同 房建工程合同 政府工程合同 業(yè)主 設(shè)計(jì)方合同 業(yè)主 咨詢方合同 業(yè)主 承包方合同 總包 分包方合同 承包方 材料方合同 圖 2 國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)工程合同體系 總承包合同管理 目前，國(guó)外已經(jīng)有許多種總承包合同文本，其中，最具有代表性的有： FIDIC的《土木工程施工分包合同條件》，美國(guó) AIA文件 A401《總承包商與分包商協(xié)議書標(biāo)準(zhǔn)格式》，英國(guó) ICE的承包合同標(biāo)準(zhǔn)格式，新加坡的指定分包商標(biāo)準(zhǔn)合同條件 (NSC)等。從國(guó)際建筑市場(chǎng)近幾年的情況看，市場(chǎng)的變化導(dǎo)致工程承包方式的變化，新的工程承包方式不斷產(chǎn)生，目前比較流行的工程承包方式有： EPC(設(shè)計(jì) 采 購(gòu) 施工 )， PM(項(xiàng)目管理模式 )， CM(施工管理 )模式， BOT模式，伙伴關(guān)系項(xiàng)目管理模式， PMC(Project Management Contractor)方式， JV(Joint Venture)聯(lián)營(yíng)體合同模式，附加 VE(Value Engineering)條款合同等。為了適應(yīng)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，國(guó)際工程承包公司都進(jìn)行了戰(zhàn)略結(jié)構(gòu)的調(diào)整。國(guó)際承包商紛紛根據(jù)自身業(yè)務(wù)的發(fā)展，或并購(gòu)聯(lián)合，增強(qiáng)實(shí)力，或走專業(yè)化發(fā)展之路，培植自己的專業(yè)技術(shù)力量，形成專業(yè)優(yōu)勢(shì) 目前，我國(guó)尚無規(guī)范的總承包合同文本，缺乏對(duì)專業(yè)承包和勞務(wù)承 包隊(duì)伍管理的相應(yīng)法規(guī)。承包市場(chǎng)管理混亂，建設(shè)單位隨意肢解工程，嚴(yán)重制約了工程項(xiàng)目管理水平的提高。建筑企業(yè)大都從事單一的施工承包業(yè)務(wù)，無論從市場(chǎng)運(yùn)作方式，還是經(jīng)營(yíng)、管理、技術(shù)水平，都不具備總承包能力，更談不上采用設(shè)計(jì)施工一體化的模式。這些 19 情況妨礙了我國(guó)建設(shè)工程總承包管理的發(fā)展，造成我國(guó)建筑市場(chǎng)大、中、小企業(yè)一塊上，競(jìng)爭(zhēng)混亂的現(xiàn)狀 [5]。 合同擔(dān)保與保險(xiǎn) 工程擔(dān)保與保險(xiǎn)制度是凈化建筑市場(chǎng)、保證合同正常履行的有力手段。將我國(guó)的《施工合同條件》與 FIDIC合同條件有關(guān)擔(dān)保的條款進(jìn)行對(duì)比分析，可 看到國(guó)外建筑行業(yè)比較通行的一些工程擔(dān)保制度在我國(guó)尚未開始實(shí)行。這主要是由于我國(guó)的法規(guī)建設(shè)落后，社會(huì)信用制度、社會(huì)保障制度不完善，缺乏復(fù)合型人才所造成的。國(guó)內(nèi)建設(shè)工程的保險(xiǎn)與發(fā)達(dá)國(guó)家相比較為落后，這主要是因?yàn)椋? 1）建筑企業(yè)認(rèn)識(shí)不足，缺乏保險(xiǎn)意識(shí)； 2）法規(guī)不完善，缺乏配套措施； 3）保險(xiǎn)金不足，保險(xiǎn)經(jīng)費(fèi)來源不明確 [24]。 合同索賠管理 我國(guó)在長(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)管理體制的影響下，索賠管理工作沒有得到應(yīng)有的重視，同時(shí)，受到來自建筑市場(chǎng)各種主體本身和客觀條件的阻礙，導(dǎo)致了索賠工作存在一系 列問題。在主觀上，施工企業(yè)不懂索賠、不敢索賠、不會(huì)索賠；在客觀上，則是建設(shè)單位不準(zhǔn)索賠，缺乏建筑中介服務(wù)機(jī)構(gòu)和專業(yè)性的合同糾紛解決機(jī)構(gòu)等。而且，建筑企業(yè)未建立一套健全的索賠管理體制和索賠組織機(jī)構(gòu)。我國(guó)的《施工合同文本》索賠條款中，增列了索賠程序，增加了索賠條款的內(nèi)容，這是我國(guó)合同管理與國(guó)際接軌的重要一步，但同 FIDIC合同中的索賠條款相比，仍然不夠詳細(xì)和具體。我國(guó)施工企業(yè)普遍存在當(dāng)合法權(quán)益受到損害時(shí)不知所措，一般法制機(jī)構(gòu)由于不熟悉專業(yè)，因此，不能提供專業(yè)化、規(guī)范化的咨詢服務(wù)。并且我國(guó)解決合同爭(zhēng)端的專業(yè)性仲裁 機(jī)構(gòu)比較少。 合同的簽訂與履行 訂立合同的程序，是指當(dāng)事人雙方就合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，并簽署書面協(xié)議的過程，訂立合同的過程，一般先由當(dāng)事人一方提出要約，再由另一方作出承諾的意思表示，簽字、蓋章后，合同即告成立。在法律程序上，把訂立合同的全過程劃分為要約和承諾兩個(gè)階段，要約和承諾屬于法律行為，當(dāng)事人雙方一旦作出相應(yīng)的意思表示，就要受到法律的約束，否則必須承擔(dān)一定的法律責(zé)任。在訂立合同尤其是經(jīng)濟(jì)類合同時(shí)，當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商，最終達(dá)到協(xié)議，表現(xiàn)在訂立合同的程序上，是一個(gè)要約 新要約 再要 直 至承諾的過程，最終合同才告成立。 合同的履行，是指當(dāng)事人雙方根據(jù)合同的條款，實(shí)現(xiàn)各自享有的權(quán)利，并承擔(dān)各自負(fù)有的義務(wù)。合同履行的原則如下： (1)實(shí)際履行原則，是指除法律和合同另有規(guī)定或者客觀上已不可能履行外，當(dāng)事人要根據(jù)合同規(guī)定的標(biāo)的完成義務(wù)，不能用其他標(biāo)的來代替約定標(biāo)的，一方違約時(shí) 20 也不能以償付違約金、賠償金的方式代替履約，對(duì)方要求繼續(xù)履行合同的，仍應(yīng)繼續(xù)履行。 (2)全面履行的原則：是指當(dāng)事人除按合同規(guī)定的履行外，還需按照合同規(guī)定的標(biāo)的數(shù)量、質(zhì)量、履行期限、地點(diǎn)、履行方式等要求來全面承擔(dān) 義務(wù) [7]。 5 建設(shè)工程合同管理規(guī)范化建議 宏觀調(diào)整與控制 逐步建立并完善我國(guó)建設(shè)工程合同體系 建設(shè)工程合同管理是以合同文本為基礎(chǔ)和依據(jù)的?！督ㄔO(shè)工程施工合同示范文本》是我國(guó)建設(shè)工程合同向國(guó)際化方向發(fā)展的重要一步。但它只是業(yè)主與承包商之間的合同文本。由于合同締約方的不同，應(yīng)逐步建立起一套比較系統(tǒng)和完整的合同體系，包括：業(yè)主 工程師；總承包商 分包商；承包商 材料或設(shè)備供應(yīng)商等合同文本。合同承包方式向國(guó)際化發(fā)展。近年來，國(guó)際上產(chǎn)生了多種承發(fā)包模式，如 EPC、 PM、 CM、BOT、 JV和附加 VE合同模式等。同時(shí)，中國(guó)由于地域廣大，自然、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)等方面制約因素很多，各地的實(shí)際情況也不同，而建筑企業(yè)采用的合同方式較為單一，主要是施工承包，其它承包形式較少。因此我國(guó)建筑業(yè)迫切需要引進(jìn)先進(jìn)的承發(fā)包方式，以適應(yīng)國(guó)外和國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)的要求。我國(guó)目前常用的定價(jià)方式主要為總價(jià)合同，而國(guó)際市場(chǎng)上的定價(jià)方式則比較靈活，分別有同定總價(jià)合同、單價(jià)合同、成本加酬金合同等不同定價(jià)方式。由于我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制仍然在向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制過渡，建材和勞動(dòng)力的市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)相對(duì)較大，以往的總價(jià)合同已不太能反映公平交易原則，因 而今后必須建立起多樣化定價(jià)方式以適應(yīng)不同的需要 [16]。 推行合同示范文本制度 推行能夠合同師范文本制度，一方面有助于當(dāng)事人了解、掌握有關(guān)法律、法規(guī)，使具體實(shí)施項(xiàng)目的建設(shè)工程合同符合法律法規(guī)的要求，避免缺款少項(xiàng)，防止出現(xiàn)有失公平的條款，也有助于當(dāng)事人熟悉合同的運(yùn)行；另一方面，有利于行政管理機(jī)關(guān)對(duì)合同的監(jiān)督，有助于仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院就是裁判糾紛，維護(hù)當(dāng)事人的利益。使用標(biāo)準(zhǔn)化的范本簽訂合同，對(duì)完善建設(shè)工程合同管理制度起到了極大的推動(dòng)作用。 加強(qiáng)并完善建設(shè)領(lǐng)域的立法與執(zhí)法 在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制下，國(guó)家對(duì)建設(shè)項(xiàng)目合同的管理應(yīng)主要通過法律和法規(guī)來規(guī)范，明確立法、執(zhí)法與行政管理之間的關(guān)系，抑制建筑市場(chǎng)中的無序競(jìng)爭(zhēng)。建設(shè)工程合同管理的嚴(yán)格執(zhí)行是以完善有效的法律法規(guī)為前提的，工程建設(shè)中的參與 21 者眾多，各種關(guān)系比較復(fù)雜，只有建立起規(guī)范健全的法律體系才能保證工程項(xiàng)目按合同順利實(shí)施。隨著《民法通則》、《保險(xiǎn)法》、《擔(dān)保法》、《仲裁法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑法》等法律法規(guī)的頒布建設(shè)合同管理法律已基本健全，但在實(shí)踐中這些法律的執(zhí)行還存在問題，如既有勘察、設(shè)計(jì)、施工單位