【導(dǎo)讀】第第第二二二部部部分分分：：：基基基礎(chǔ)礎(chǔ)礎(chǔ)知知知識識識復(fù)復(fù)復(fù)習(xí)習(xí)習(xí)指指指導(dǎo)導(dǎo)導(dǎo)與與與重重重點點點解解解析析析。第第第三三三部部部分分分：：：各各各所所所院院院校校校培培培訓(xùn)訓(xùn)訓(xùn)用用用全全全真真真模模模擬擬擬題題題庫庫庫及及及題題題解解解。締約過失責(zé)任，合同的鑒證與公證，不可抗力及免責(zé)，建設(shè)工程合同和委托合同的有關(guān)規(guī)定。招標(biāo)代理的有關(guān)規(guī)定，評標(biāo)委員會的責(zé)任，評標(biāo)定標(biāo)的原則，中標(biāo)與合同生效。形式及要求，對工程保險的有關(guān)規(guī)定和要求，風(fēng)險責(zé)任的劃分。進程和典型事件。違約及其處理，工程延期、工程費用索賠的概念及主要類型。因此有權(quán)采用他認(rèn)為合理經(jīng)濟的施工方法，監(jiān)理工程師不得干預(yù)。

　　

【正文】 P25。 定金的特征： (1)從屬性； (2)雙向性； (3)象征性； (4)予付款性； (5)違約金性。 定金限額：《 擔(dān)保法》規(guī)定，定金的數(shù)額不得超過主合同價金的 20％。 五、重點解析 合同關(guān)系是一種經(jīng)濟法律關(guān)系。合同雖然不是法律，但它是具有約束力的法律文件。簽訂和履行合同是建立在自愿約定基礎(chǔ)上的、在債權(quán)債務(wù)范圍內(nèi)的民事法律行為。公路工程施工監(jiān)理的任務(wù)之一是接受業(yè)主的委托管理合同，為此從事公路工程監(jiān)理任務(wù)的從業(yè)人員，對于民法通則的以下內(nèi)容應(yīng)充分熟悉了解。 ◆ 合同 (經(jīng)濟 )法律關(guān)系的三大要素：主體、客體、內(nèi)容。 ◆ 合同的主體是指合同的當(dāng)事人。可以成為合同主體的只有以下三種?人?：平等主體的自然人、法人、其他組織 。 ◆ 合同是建立在?債權(quán)?、?債務(wù)?上的民事法律關(guān)系，因此，必須明確理解?債?、?債務(wù)?、?債權(quán)?、?債務(wù)人?、?債權(quán)人?等概念，明確合同經(jīng)濟義務(wù)是一種按照法定或約定必須由義務(wù)主體用一定履行行為，自覺實現(xiàn)權(quán)益主體 (債權(quán)人 )的經(jīng)濟利益和要求的責(zé)任。認(rèn)識合同債務(wù)關(guān)系所具有的法律約束力。 ◆ 明確認(rèn)識：?法人?、?法定代表人?、?自然人?、合同中的委托代理人等基本概念，及他們的法律地位。 ◆ ?委托代理人得到代理權(quán)的要件?，委托代理人行使代理權(quán)必須滿足的三要件。 ◆ 無權(quán)代理概念，在無權(quán) 代理情形下，被代理人所享有的?追認(rèn)權(quán)?、?拒絕權(quán)?。 ◆ 幾種常見?無效代理?的表現(xiàn)形式包括：雙方代理、自身代理、惡意串通。 ◆ 代理行為的法律后果：①因代理人不履行職責(zé)給被代理人造成損失的責(zé)任；②代理人公路工程監(jiān)理工程師考試復(fù)習(xí)指導(dǎo)與核心題解 《工程合同》 第 28 頁 共 262 頁 與第三人串通損害被代理人利益的法律責(zé)任；③非善意的第三人的法律連帶責(zé)任；④出現(xiàn)?表見代理?時，對?善意第三人?的權(quán)益保護；⑤代理人或被代理人中的一方知道對方行為違法而未加阻攔情況下的法律責(zé)任；⑥委托授權(quán)不明情況下的處置。 ◆ 委托代理的終止：①代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成；②被代理人取消委托或者代 理人辭去委托；③代理人死亡；④代理人喪失民事行為能力；⑤作為被代理人或者代理人的法人地位終止的。 [例題 1] 關(guān)于合同與法律的關(guān)系 [參考答案 ]合同所確立的法律關(guān)系是一種經(jīng)濟法律關(guān)系。經(jīng)濟法律關(guān)系由主體、客體和內(nèi)容三要素構(gòu)成。 主體：是經(jīng)濟法律關(guān)系的當(dāng)事人，他是合同所確立的經(jīng)濟權(quán)益的享受者和經(jīng)濟義務(wù)的承擔(dān)者，是經(jīng)濟法律關(guān)系中最積極的因素。根據(jù)合同法第二條的規(guī)定可以成為合同法律關(guān)系的平等主體的是：自然人、法人、其他組織。 客體：指經(jīng)濟 (合同 )法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)所共同指向的?物質(zhì)財 富 (物 )?或?提供的行為 (事 )?，包括有形財物、經(jīng)濟行為、智力成果等。 內(nèi)容：指經(jīng)濟法律關(guān)系中法定的或約定的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。 [例題 2] ?債?、?債權(quán)?與?經(jīng)濟義務(wù)?的含義 [參考答案 ]民法通則第八十四條定義：債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。經(jīng)濟義務(wù)是一種按照法定或約定必須由義務(wù)主體用一定履行行為，自覺實現(xiàn)權(quán)益主體 (債權(quán)人 )的經(jīng)濟利益和要求的責(zé)任。在合同中合同雙方各自有自己的權(quán)利和義務(wù)；某種權(quán)利歸誰所有，誰就是這項權(quán)利的權(quán)益主體或 稱債權(quán)人，相對而言，另一方就成為了義務(wù)主體 (債務(wù)人 )。在合同中債務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定全部履行自己的義務(wù)；債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)。義務(wù)主體如果不履行或不完全履行其合同義務(wù)，權(quán)益主體一方有權(quán)請求由有關(guān)司法機關(guān)強制執(zhí)行。 [例題 3] 構(gòu)成合同主體的自然人、法人、法人代表 [參考答案 ] (1)法人 法律上的法人是指被法律賦予人格化了的社會組織。民法通則第三十六條給法人定義為：?法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)的組 織。?民法第三十七條規(guī)定：?法人應(yīng)具備下列條件：第一、依法成立；第二、有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費；第三、有自己的名稱、組織機構(gòu)和辦事場所；第四、能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。? 公路工程監(jiān)理工程師考試復(fù)習(xí)指導(dǎo)與核心題解 《工程合同》 第 29 頁 共 262 頁 (2)法人代表 民法通則第三十八條規(guī)定：?依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人是法定代表人 (簡稱法人代表 )?。只有法人代表才能代表法人進行生產(chǎn)經(jīng)營活動，參與招標(biāo)投標(biāo)，簽訂經(jīng)濟合同。法人代表的這種權(quán)力受到法律的保護，其他人未經(jīng)法人代表的授權(quán)，是不能代表法人進行生產(chǎn)經(jīng)營活動的。 (3)自然人 應(yīng)注意：① 自然人是不強調(diào)當(dāng)事人的國籍的，也就是意味著，不僅具有中國國籍的公民可以在我國簽訂合同，外國人乃至無國籍的自然人都是可以在中國與別人簽訂合同成為合同當(dāng)事人的。②不像公民那樣強調(diào)他與國家之間存在的義務(wù) (公民是要對國家履行義務(wù)的 )，反映自然人與任何他人 (包括法人、其他組織，甚至于國家 )的法律地位是一律平等的 (也就是說所簽訂合同屬于民事范疇，不是行政法范疇的 )。 [例題 4] 代理制度 [參考答案 ]民法通則第六十三條規(guī)定：?公民可以通過代理人實施民事法律行為?。?代理人在代理權(quán) 限范圍內(nèi)，以被代理 人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé) 任?。但同時規(guī)定：?依照法律規(guī)定或者按照約定，凡屬應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人本人實施的民事法律行為，不得代理?。 代理包括：委托代理、法定代理、指定代理。 合同管理中出現(xiàn)的代理多數(shù)為委托代理。 (1)法定代理 法定代理人是法律給無民事行為能力人或限制民事行為能力人設(shè)立的代理關(guān)系。凡是無民事行為能力人 (或限制民事行為能力人 )的監(jiān)護人即是該?無民事行為能力人?或?限制民事行為能力人?的法定代理人。 (2)指 定代理 指定代理是在司法訴訟的過程中產(chǎn)生的，如果訴訟當(dāng)事人自己不聘請律師，由法院為當(dāng)事人指定的訴訟律師，為訴訟當(dāng)事人提供的訴訟代理服務(wù)的，即為指定代理行為。指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定才能行使代理權(quán)。 (3)委托代理 法人代表可以委托其他人 (或組織 )代為實施民事法律事務(wù)，這種代為處理事務(wù)的行為，可表述為：?委托代理人以被代理人的名義，在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)，同第三人所做的意識表示或接受第三人的意識表示，且其法律后果直接歸屬于被代理人的法律行為?。它是按公路工程監(jiān)理工程師考試復(fù)習(xí)指導(dǎo)與核心題解 《工程合同》 第 30 頁 共 262 頁 照被代理人的委托而發(fā) 生的代理關(guān)系。 招標(biāo)單位委托招標(biāo)公司代為招標(biāo)，業(yè)主與監(jiān)理工程師簽訂委托監(jiān)理合同委托監(jiān)理工程師 代為管理施工承包合同等都屬于委托代理行為。 [例題 5] 委托代理與委托代理人、委托代理有效的要件和無效代理 [參考答案 ] (1)民法通則第六十五條規(guī)定：?民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式；法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式 (施工承包合同中的委托代理一律需要用書面形式 )。?書面形式的委托，一般表現(xiàn)為委托合同 (如委托監(jiān)理合同、委托代理招標(biāo)合同等 )或法人授權(quán)委托書 (簡稱 法人委托書或委托書 )，被代理人向代理人授權(quán)是單方行為 (即不需要雙方協(xié)商一致 )，憑?被代理人方?的授權(quán)意思表示，代理人就取得了代理權(quán)；代理人對被代理人的授權(quán)可以拒絕，拒絕的意思表示也是單方面的行為。 (2)委托代理必須滿足以下三個要件后才能成立，代理人才可以代表被代理人進行生產(chǎn)經(jīng)營活動；同樣，這種代理人代表被代理人進行的生產(chǎn)經(jīng)營活動也受到法律的保護。 第一：必須事先取得委托證明； 第二：必須在授權(quán)的范圍內(nèi)設(shè)立權(quán)利和義務(wù)； 第三：必須以被代理人的名義設(shè)立權(quán)利和義務(wù)。 (3)委托代理具有以下四個特征： 代理的后果特征：代理行為必須是能夠產(chǎn)生法律后果、具有法律意義。凡是不產(chǎn)生法律意義的行為，一律不能稱其為代理。 代理的目的特征：代理人的行為目的是為被代理人設(shè)立某種權(quán)利義務(wù)，因此，只有代理人以被代理人的名義進行的代理行為，才能夠為被代理人取得權(quán)利、設(shè)立義務(wù)；如果代理人以自己的名義所實施的法律行為，則其所設(shè)立的權(quán)利義務(wù)就只能由行為人自己負(fù)責(zé)，所以代理人以自己的名義所設(shè)立的權(quán)利和義務(wù) (如?自身代理?、?雙方代理?等 )，不能稱其為代理行為。 代理的權(quán)限特征：代理 人只能在被代理人授權(quán)的范圍內(nèi)實施行為，代理人在未經(jīng)授權(quán)、超越代理權(quán)限，或者代理權(quán)限終止后所進行的代理行為，都屬于無權(quán)代理行為；除非被代理人對無權(quán)代理進行過追認(rèn)外，原則上被代理人對于無權(quán)代理行為的后果不承擔(dān)法律責(zé)任。 代理的責(zé)任特征：代理人在被代理人授權(quán)的范圍內(nèi)從事的活動，由被代理人承擔(dān)法律責(zé)任。 (4)無效代理及其法律后果： 有下列情形之一的，屬無效代理行為： 公路工程監(jiān)理工程師考試復(fù)習(xí)指導(dǎo)與核心題解 《工程合同》 第 31 頁 共 262 頁 無權(quán)代理：通常指代理人未經(jīng)被代理人授權(quán)、超越代理權(quán)限或者代理權(quán)限消滅以后所進行的，且沒有經(jīng)過被代理人追認(rèn)的代理 行為。無效代理從事的活動，由代理人自負(fù)其責(zé)。 自身代理：代理人以自己的名義，同被代理人所簽訂的合同。 。 雙方代理：指代理人以被代理人的名義同自己所代理的另一被代理人所簽訂的合同。 惡意串通：代理人與對方串通，簽訂損害被代理人利益的合同。 (5)無效代理的法律后果，應(yīng)分別按以下幾種不同情形區(qū)別對待： ①對無權(quán)代理的追認(rèn)與追認(rèn)后的法律后果：當(dāng)被代理人認(rèn)為無權(quán)代理行為雖非自己委托，但其結(jié)果卻符合自己的意愿和利益時，則有權(quán)追認(rèn)，無權(quán)代理一經(jīng)追認(rèn)，便轉(zhuǎn)為有效代理。被代理人行使追認(rèn)權(quán) 力的方式既可以用書面的形式，也可以用口頭的形式，也可以用實際履行合同的行為表示追認(rèn)，甚至于規(guī)定?被代理人本人知道他人以本人名義實施代理行為而不做否認(rèn)的也一律視為已經(jīng)被‘追認(rèn)?’。 ②對無權(quán)代理的拒絕、與拒絕后的法律責(zé)任：當(dāng)被代理人認(rèn)為無權(quán)代理違背了自己的意愿和利益時，有權(quán)拒絕，但拒絕必須以口頭或書面形式，被代理人做出否認(rèn)表示的，被代理人不承 擔(dān)法律責(zé)任。凡不做或沒有做出否認(rèn)表示的，法律視為已經(jīng)被迫認(rèn) (行使追認(rèn)權(quán)與拒絕權(quán)的?時效?為一個月 )。 ③因代理人不履行職責(zé)給被代理人造成損失的，代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民 事責(zé)任。 ④代理人與第三人串通損害被代理人利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。 ⑤非善意的第三人的法律連帶責(zé)任：明知代理人的行為屬于沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、代理權(quán)限終止后的代理的，但仍與該代理人實施民事行為 (包括訂立合同 )的第三人，一概屬于法律中規(guī)定的?非善意的第三人?。凡是?非善意的第三人?與代理行為人實施的代理結(jié)果，對他人造成損害時，?非善意的第三人?與代理行為人要負(fù)法律上的連帶責(zé)任。 ⑥出現(xiàn)?表見代理?時，法律保護善意第三人的合法權(quán)益。在無權(quán)代理的情況下，凡屬于因為代理人與被代 理人之間具有某種密切的關(guān)系，在客觀上足以使得相對人 (或稱第三人 )有正當(dāng)?shù)睦碛上嘈判袨槿耸怯写頇?quán)的，這種有理由相信但實際上卻沒有代理權(quán)的代理現(xiàn)象，法律上稱為?表見代理?。?表見代理?中的相對人則被稱為善意的第三人。法律保護善意第三人的合法權(quán)益。 ⑦代理人知道被代理行為是違法的仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由代理人或被代理人負(fù)連帶責(zé)任。 ⑧委托授權(quán)不明的：凡是委托授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。 公路工程監(jiān)理工程師考試復(fù)習(xí)指導(dǎo)與核心題解 《工程合同》 第 32 頁 共 262 頁 ⑨有下列情形 之一的，委托代理終止： a．代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成； b．被代理人取消委托或者代理人辭去委托； c．代理人死亡； d．代理人喪失民事行為能力； e．作為被代理人或者代理人的法人地位終止的。 六、習(xí)題精選 (一 )單項選擇題 1． ( )可以代表法人進行生產(chǎn)經(jīng)營活動、參與招標(biāo)投標(biāo)、簽訂經(jīng)濟合同。 A．監(jiān)護人 B．法定代理人 C．法定代表人 (簡稱法人代表 ) D．自然人 2．民法通則第三十八條給法人代表所下的定義是 ( )。 A．依照法律或者法 人組織章程的規(guī)定代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人 B．法院指定的代理人 C．法人就是法定代表人 D．被法律賦予人格化了的社會組織 3．經(jīng)濟法律關(guān)系的主體是指 ( )。 A．經(jīng)濟法律關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)