【正文】 機(jī)構(gòu)出具的顧問報(bào)告、審計(jì)和評(píng)估報(bào)告中相關(guān)的內(nèi)容； （ 8）出具有關(guān)此次并購(gòu)的法律意見書。 盡職調(diào)查法律意見書 （ 1）保留初步法律意見書經(jīng)深入盡職調(diào)查確認(rèn)的內(nèi)容，將初步法律意見書不確定的內(nèi)容刪除； （ 2）被并購(gòu)方法律現(xiàn)狀的描述； （ 3）被并購(gòu)方主體資格的認(rèn)定； （ 4）被并購(gòu)方股權(quán)結(jié)構(gòu)及歷史演變； （ 5）被并購(gòu)方權(quán)屬與資質(zhì)； （ 6）被并購(gòu)方主要債權(quán)、債務(wù)及可能存在的爭(zhēng)議； （ 7）未了訴訟、仲裁情況； （ 8）訴訟、仲裁及可能的爭(zhēng)議對(duì)本次并購(gòu)的影響； （ 9）主要投資項(xiàng)目的法律評(píng)價(jià)； （ 10）簽署合同時(shí)應(yīng)注意的法律問題。 （四）特殊行業(yè)與盡職調(diào)查內(nèi)容的調(diào)整（例舉） 并購(gòu)礦產(chǎn)業(yè)企業(yè)的調(diào)整 并購(gòu)房地產(chǎn)企業(yè)的調(diào)整 并購(gòu)境外企業(yè)的調(diào)整 并購(gòu)礦產(chǎn)業(yè)企業(yè)的調(diào)整 （ 1）有關(guān)礦權(quán)使用權(quán)出讓的各級(jí)政府批文； （ 2）有關(guān)礦權(quán)使用權(quán)出讓合同； （ 3）有關(guān)礦權(quán)出讓金支付憑證，及已付款金額、未付金額等說明； （ 4）有關(guān)礦權(quán)權(quán)證； （ 5）有關(guān)采礦許可證； （ 6）有關(guān)礦業(yè)開采及其相關(guān)項(xiàng)目等生產(chǎn)可行性報(bào)告、評(píng)估報(bào)告、存儲(chǔ)量勘測(cè)報(bào)告、環(huán)境測(cè)評(píng)報(bào)告； （ 7）有無礦產(chǎn)使用權(quán)、開采權(quán)等權(quán)利的抵押、質(zhì)押、查封或其他限制權(quán)利情況，如有，請(qǐng)說明詳細(xì)經(jīng)過及證明文件； （ 8）從事礦業(yè)開采的業(yè)務(wù)流程，及各道工序的說明； （ 9）公司從事礦業(yè)開采業(yè)務(wù)的前提條件說明。 并購(gòu)房地產(chǎn)企業(yè)的調(diào)整 （ 1）房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書等從事房地產(chǎn)開發(fā)及相關(guān)業(yè)務(wù)所獲得的資質(zhì)文件； （ 2）所進(jìn)行預(yù)售樓盤的預(yù)售許可證等； （ 3）涉及其他許可經(jīng)營(yíng)的許可文件； （ 4）不動(dòng)產(chǎn)的房地產(chǎn)權(quán)證； （ 5）不動(dòng)產(chǎn)上相關(guān)抵押、行政、司法強(qiáng)制措施等權(quán)利限制的證明文件； （ 6）公司擁有地塊的土地使用權(quán)取得合同、土地出讓金支付憑證及完稅憑證； （ 7）公司涉及的動(dòng)拆遷的有關(guān)文件，包括但不限于準(zhǔn)予動(dòng)拆遷證明、委托動(dòng)拆遷合同、已完成動(dòng)拆遷的安置補(bǔ)償情況等； （ 8）公司尚未開始開發(fā)建設(shè)及在建工程項(xiàng)目的有關(guān)文件，包括但不限于“四證”等批準(zhǔn)文件。 盡職調(diào)查之實(shí)踐： 地杰公司是目的單一、經(jīng)營(yíng)規(guī)范的房地產(chǎn)項(xiàng)目公司，因此盡職調(diào)查在公司資質(zhì)、資產(chǎn)和債務(wù)方面基本不存在障礙。本次盡職調(diào)查的焦點(diǎn)集中在了地杰國(guó)際城未開發(fā)地塊的實(shí)際土地面積和可能存在的規(guī)劃變更對(duì)土地面積的影響上。在談判過程中，地杰國(guó)際城周邊的道路規(guī)劃正在調(diào)整，可能造成地杰國(guó)際城最終獲批的土地權(quán)證上記載的面積與修建性詳細(xì)規(guī)劃不符。因此，雙方在土地面積、標(biāo)準(zhǔn)、浮動(dòng)比例等方面展開了反復(fù)的磋商。地杰提出的方案是土地面積浮動(dòng)在 8%以內(nèi)的，不變更交易價(jià)款，超過8%的則相應(yīng)調(diào)整交易價(jià)款，多退少補(bǔ)。而萬科認(rèn)為 8%的比例過高，風(fēng)險(xiǎn)太大。雙方在這個(gè)問題上一度陷入談判僵局。 并購(gòu)境外企業(yè)的調(diào)整 現(xiàn)場(chǎng)實(shí)例展示 四、盡職調(diào)查與合同條款的銜接 （一）單方解除權(quán)條款的設(shè)定（針對(duì)顛覆性問題） （二）聲明與保證條款的設(shè)定 （三）付款條款的安排 （四）擔(dān)保條款的安排 （五）賠償條款的安排 以聲明與保證條款的設(shè)定為例 聲明保證條款是出售方律師和收購(gòu)方律師之間最主要的談判內(nèi)容，但在實(shí)際操作中，很多律師經(jīng)常并不注意這一部分內(nèi)容，而是認(rèn)為各個(gè)文本中有關(guān)陳述保證條款都基本是差不多的，從先例文本中把有關(guān)聲明保證條款全部援引過去就可以了，實(shí)際上這是一個(gè)錯(cuò)誤的做法，對(duì)于無法通過盡職調(diào)查確定的潛在風(fēng)險(xiǎn)，就必須通過聲明保證條款轉(zhuǎn)移或降低風(fēng)險(xiǎn)。 任何一個(gè)并購(gòu)協(xié)議中，聲明保證條款都是有側(cè)重點(diǎn)的，應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目具體情況作出約定。 聲明保證條款一般是出售方和目標(biāo)公司同時(shí)作出，但是收購(gòu)方律師要注意的是，一旦聲明保證條款不符，承擔(dān)責(zé)任的仍是出售方，追究目標(biāo)公司并沒有實(shí)際意義，因?yàn)槭召?gòu)方最終要控制目標(biāo)公司或持有目標(biāo)公司股權(quán)，除非收購(gòu)方取消交易。 以聲明與保證條款的設(shè)定為例 出售方對(duì)于聲明保證條款的利用 聲明保證條款通常以出售方所做的披露進(jìn)行限制。在收購(gòu)項(xiàng)目中，對(duì)于出售方而言，運(yùn)用披露來限制保證責(zé)任是非常普遍的，如果出售方不作出充分的披露，則出售方可能面臨其本來可以避免的關(guān) 于違反聲明保證條款的損害賠償要求。 出售方對(duì)于聲明保證條款不符的補(bǔ)償承諾的責(zé)任限制條款，主要包括： （ 1）設(shè)定賠償上限； （ 2）設(shè)定起賠金額，不到一定金額不賠，而且不是每個(gè)小的索賠都啟動(dòng)索賠金額，應(yīng)在一定時(shí)間內(nèi)累積到一個(gè)金額再索賠， （ 3）責(zé)任限制：間接損失、后果性損失，第三方損失、利潤(rùn)損失、商譽(yù)損失不賠。 （ 4）提出索賠的時(shí)限 （ 5）設(shè)定索賠的通知程序，出現(xiàn)索賠，收購(gòu)方向出售方發(fā)出書面通知是雙方在合同中約定的必經(jīng)程序。 以聲明與保證條款的設(shè)定為例 收購(gòu)方對(duì)于聲明保證條款的利用和策略 如果收購(gòu)方?jīng)]有對(duì)披露進(jìn)行適當(dāng)?shù)膶彶椋召?gòu)方可能事后發(fā)現(xiàn)由于出售方對(duì)某項(xiàng)保證做出的披露而使收購(gòu)方無法執(zhí)行該保證條款。 收購(gòu)方律師應(yīng)意識(shí)到，在并購(gòu)交易中，除收購(gòu)方風(fēng)險(xiǎn)外，出售方也存在很大風(fēng)險(xiǎn)，而不僅僅是等著收取轉(zhuǎn)讓款項(xiàng)。出售方提供資料，商業(yè)秘密也可能因此透露給收購(gòu)方，且并購(gòu)意向一旦傳出，在同行中也會(huì)造成影響。 收購(gòu)方應(yīng)確保出售方基于聲明保證條款所作出的保證，效力覆蓋整個(gè)交易進(jìn)行期間，特別應(yīng)涵蓋合同簽訂日到股權(quán)手續(xù)變更完成日的過渡期間。 以聲明與保證條款的設(shè)定為例 收購(gòu)方和出售方對(duì)于聲明保證條款的策略：： （ 1）每一方都應(yīng)從自己的角度對(duì)聲明保證范圍作出合理界定； （ 2）聲明保證條款非孤立條款，應(yīng)與補(bǔ)償條款、交割條款互為條件，充分考慮聲明保證條款讓步后，應(yīng)在交割先決條件和補(bǔ)償條款彌補(bǔ)。 （ 3）對(duì)于出售方而言，盡量引入重要性標(biāo)準(zhǔn)，聲明保證只有在重大性和實(shí)質(zhì)性方面不符，且導(dǎo)致重大不利影響，才承擔(dān)法律責(zé)任，否則很可能一個(gè)小的不符就導(dǎo)致對(duì)方取消交易。 （ 4）對(duì)于出售方而言，盡量引入主觀因素作為對(duì)出售方的保護(hù)機(jī)制，部分事實(shí)只能就出售方所知的事實(shí)作出擔(dān)保，特別是對(duì)一些潛在索賠。 （ 5）每一方都應(yīng)根據(jù)盡職調(diào)查結(jié)果調(diào)整聲明保證條款。 評(píng)論、提問與互動(dòng)討論