【正文】 效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)是： ? 第一，法律、法規(guī)明確規(guī)定違強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)定。第二，法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該規(guī)范為效力性規(guī)范。 ? 第三，法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會(huì)公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益，則該規(guī)范就不屬于效力性規(guī)范，而是管理性規(guī)范。 ? 第一，違反效力性規(guī)定的結(jié)果是對(duì)公共利益造成直接、現(xiàn)實(shí)性的損害，如果僅僅是間接的、可能的損害，則一般不屬于效力性規(guī)定。 ? 《 民用爆炸物安全管理?xiàng)l例 》 第二十七條規(guī)定，運(yùn)輸民用爆炸物品的，應(yīng)當(dāng)憑 《 民用爆炸物品運(yùn)輸許可證 》 ，按照許可的品種、數(shù)量運(yùn)輸。 ? 第二，違反效力性規(guī)定的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是對(duì)公共利益造成一定程度的損害，如果僅為輕微損害則不宜認(rèn)定為效力性規(guī)定。 ? 證券法第一百二十二條：設(shè)立證券公司必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)的規(guī)定則屬于效力性規(guī)定。 ? 第三，辨識(shí)效力性規(guī)定還應(yīng)當(dāng)綜合把握公共利益與交易安全、信賴?yán)娴壤骊P(guān)系的平衡。 ? 在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行完畢后，轉(zhuǎn)讓方以轉(zhuǎn)讓時(shí)未達(dá)到開發(fā)投資總額 25％為由主張合同無效，意圖獲得土地升值的利益。 混合性規(guī)范 ? 調(diào)整的利益關(guān)系有時(shí)候是交易關(guān)系背景下民事主體之間的利益關(guān)系，有時(shí)候是交易關(guān)系背景下民事主體的利益與公共利益之間的關(guān)系的規(guī)范。 ? 《 合同法 》 第 9章規(guī)定的買賣合同，既調(diào)整商事買賣合同，又調(diào)整民事買賣合同。 ? 《 合同法 》 第 153條、第 154條、第 155條是關(guān)于買賣合同當(dāng)中出賣人物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)和違反物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)要承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)定。 ? 在一個(gè)商事買賣合同中，雙方當(dāng)事人約定，出賣人僅在自己有故意或重大過失的情況下，才對(duì)物存在有瑕疵對(duì)買受人承擔(dān)違約責(zé)任。這樣的約定有效沒效？ ? 在一個(gè)服務(wù)于生活消費(fèi)目的所訂立的買賣合同中，經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者在買賣合同當(dāng)中約定，經(jīng)營(yíng)者僅對(duì)標(biāo)的物的瑕疵在經(jīng)營(yíng)者有故意或重大過失的情況下，才對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)違反物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)的違約責(zé)任。這個(gè)約定有效沒效？ ? 《 合同法 》 第 167 條第 1 款規(guī)定 ,分期付款的買受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部?jī)r(jià)款的五分之一的 ,出賣人可以要求買受人支付全部?jī)r(jià)款或者解除合同。 ? 限制期限利益喪失條款 ? 《 合同法 》 第 302 條第 1 款確認(rèn) ,承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對(duì)運(yùn)輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任 ,但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運(yùn)人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。 ? 假設(shè)承運(yùn)人和旅客約定 ,即使是由于旅客自身的重大過失導(dǎo)致旅客遭受人身傷亡 ,承運(yùn)人仍然要承擔(dān)賠償責(zé)任。 五、民法的基本原則 ? （一）基本原則之概念與功能 ? ? 民法的基本原則就是其效力貫穿民法始終的根本規(guī)則，是對(duì)作為民法主要調(diào)整對(duì)象的商品關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律的集中反映，是制定、執(zhí)行和解釋民法的出發(fā)點(diǎn)。 ? ? 一是作為立法準(zhǔn)則的功能 ? 二是作為司法準(zhǔn)則的功能 ? 三是作為行為準(zhǔn)則的功能 ? ? 第一，應(yīng)該優(yōu)先適用法律規(guī)定，即法律規(guī)則窮盡原則。 ? 某 12歲少年患有白血病，其父因無力承擔(dān)治療費(fèi)用而向社會(huì)求助。該縣教育局以少年的名義向社會(huì)發(fā)出了募捐信，籌得善款 4萬余元，但僅支付給少年 1萬余元，剩余 3萬，捐給了另外一名白血病患者，而該少年急需資金救助。萬般無奈之下，該少年起訴要去縣教育局返還剩余 3萬元善款，并賠償相關(guān)損失。該縣法院認(rèn)定原、被告間形成了社會(huì)募捐法律關(guān)系，被告違背了捐贈(zèng)人的意愿，將捐款挪作他用，違背了 《 民法通則 》 第四條誠實(shí)信用原則，實(shí)屬不當(dāng)，因此判決予以返還。 ? 第二，應(yīng)該優(yōu)先適用類推等漏洞補(bǔ)充方法。 ? 由于現(xiàn)行法律的不健全，有些類型的案件存在無法津規(guī)定即存在法律漏洞的情形，對(duì)于這種情況，筆者認(rèn)為如果能夠以類推適用等漏洞補(bǔ)充方法予以補(bǔ)充，則應(yīng)以類推適用等方法補(bǔ)充法律漏洞，不得適用誠信原則。 （二）身份平等原則 ? 《 民法通則 》 第 3條規(guī)定： “ 當(dāng)事人在民事活動(dòng)中地位平等。 ” ? (1)民事主體的權(quán)利能力一律平等。 ? 2021年 5月 17日，三原告到被告成都某快餐店就餐。被告店門口的燈箱廣告中宣稱 :每位 18元 。國家公務(wù)員 16元 。米以下兒童 9元 。當(dāng)天生日者，憑身份證免費(fèi)就餐一次。三原告每人交納了 18元消費(fèi)后，認(rèn)為被告 “ 每位 18元 。國家公務(wù)員 16元 ” 的規(guī)定是對(duì)原告這種非公務(wù)員消費(fèi)者身份的歧視。因此，原告將被告成都某快餐店起訴到法院，請(qǐng)求被告返還多收的人民幣 6元，向原告賠禮道歉。被告辯稱 :對(duì)不同的消費(fèi)者實(shí)行不同的優(yōu)惠待遇，是商家經(jīng)營(yíng)促銷的一種方式，被告不同意退還已收取的原告的 6元錢，不可能向原告賠禮道歉。 ? (2)民事主體平等地受法律保護(hù)。 ? 《 最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 》 ? 第二十九條死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，按二十年計(jì)算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計(jì)算。 ? 侵權(quán)責(zé)任法 ? 第十七條 因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金。 ? 8月 5日 19時(shí)左右，丘某駕駛未參保的無牌號(hào)輪胎式裝載機(jī)，自上海駛往浙江。途經(jīng) 104國道天臺(tái)縣白鶴鎮(zhèn)下西山大橋路段時(shí)，丘某駕駛的裝載機(jī)先后碰撞前方手推人力三輪車前行的張某和徐某，造成張某、徐某當(dāng)場(chǎng)死亡。經(jīng)交警認(rèn)定，丘某負(fù)事故全責(zé)。 ? 當(dāng)?shù)亟痪块T在處理事故過程中，發(fā)現(xiàn)兩人戶籍性質(zhì)不同，張某是非農(nóng)業(yè)戶口，徐某是農(nóng)業(yè)戶口，而且徐某已年近古稀。據(jù)交 ? 警部門介紹，參照以往的司法實(shí)踐，城鄉(xiāng)居民多是 “ 同命不同價(jià) ” ，城鎮(zhèn)居民按城鎮(zhèn)人均收入計(jì)算，農(nóng)村居民按農(nóng)村人均收入計(jì)算。這樣，70多歲的徐某只能得到 9萬余元的賠償。 ? (3)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)對(duì)等。 （三）意思自治原則 ? ? 私法自治，是指在私法領(lǐng)域，每個(gè)人得依其自我意愿處分有關(guān)私法之事務(wù)，形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 ? ? （ 1）人是有理性的 ? （ 2）人必須自治 ? （ 3）人可以憑借其理性而在合作秩序中實(shí)現(xiàn)自治 ? ? (1)自我決定 ? (2)約定優(yōu)先 ? (3)自己責(zé)任 ? ? 合同法 ? 婚姻法 ? 物權(quán)法 ? 侵權(quán)法 （四）誠實(shí)信用原則 ? 《 民法通則 》 第 4條的規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則。 ? (1)民事主體應(yīng)以忠實(shí)、寬宏、體諒之心態(tài)，進(jìn)行民事活動(dòng)，務(wù)求權(quán)利義務(wù)之對(duì)等與平衡，切忌損人利己、謀求不當(dāng)利益之心理； ? (2)應(yīng)遵循市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與商品交易之一般規(guī)律，進(jìn)行民事活動(dòng)和處分權(quán)利時(shí)務(wù)求各方利益之最大化，并充分尊重他人權(quán)利和利益，善意對(duì)待與之進(jìn)行民事活動(dòng)的其他民事主體，及時(shí)、完整地履行自己的義務(wù)； ? (3)禁止民事主體濫用自己的權(quán)利，以個(gè)人利益損害社會(huì)利益，換言之，民事主體處分自己權(quán)利的行為受到誠實(shí)信用原則的約束與限制，當(dāng)處分自己權(quán)利而危及第三人或社會(huì)利益 ? (4)在司法實(shí)踐中，法官應(yīng)以誠實(shí)信用解釋當(dāng)事人的意思表示，探求當(dāng)事人進(jìn)行民事行為時(shí)的真意，在立法有遺漏或矛盾時(shí)填補(bǔ)法律之漏洞，誠實(shí)信用原則應(yīng)作為法官解釋法律之指導(dǎo)原則，甚至在法律對(duì)某類社會(huì)關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)未作規(guī)定時(shí)直接充當(dāng)司法裁判的依據(jù)。 ? （一）指導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行民事活動(dòng)的準(zhǔn)則 ? （二）解釋法律的標(biāo)準(zhǔn) ? （三）填補(bǔ)法律漏洞 ? ，黃永彬與張學(xué)英相識(shí)后，二人便一直在外租房公開同居生活。 2021年初，黃永彬因患肝癌病住院治療，張學(xué)英一直在旁照料。黃永彬于 2021年 4月 18日立下書面遺囑，將其所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽區(qū)新馬路 6－ 2－ 8的房產(chǎn)所獲款的一半 4萬元及自己所用的手機(jī)一部，總額 6萬元的財(cái)產(chǎn)用遺贈(zèng)的方式贈(zèng)與張學(xué)英所有。2021年 4月 20日，瀘州市納溪區(qū)公證處對(duì)該遺囑出具了（ 2021）瀘州證字第 148號(hào)公證書。同年 4月22日，黃永彬因病去逝。黃永彬的遺體火化前，張學(xué)英偕同律師上前阻攔，并公開當(dāng)著原配蔣倫芳的面宣布了黃永彬的遺囑。稱黃永彬?qū)?6萬元的遺產(chǎn)贈(zèng)與她。但蔣倫芳拒絕分配財(cái)產(chǎn)，當(dāng)日下午，張學(xué)英以蔣倫芳侵害其財(cái)產(chǎn)權(quán)為由訴至瀘州市納溪區(qū)人民法院。 ? 四川省瀘州市納溪區(qū)法院于 2021年 4月 25日受理原告愛姑訴被告蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案后，依法組成合議庭，于 5月 17日、 5月 22日兩次公開開庭進(jìn)行了審理。最后，瀘州市納溪區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，遺贈(zèng)人黃永彬的遺贈(zèng)行為違反了 《 民法通則 》 第七條 “ 民事行為不得違反公共秩序和社會(huì)公德 ”法律的原則和精神，損害了社會(huì)公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效行為，并于 2021年 10月 11日作出駁回原告張學(xué)英訴訟請(qǐng)求的一審判決。一審判決后，張學(xué)英不服一審駁回訴訟請(qǐng)求的判決，于2021年 11日向四川省瀘州市中級(jí)法院提起上訴。二審法院在查明本案的事實(shí)后，以與一審法院同樣的理由，當(dāng)庭作出了駁回上訴，維持原判的終審判決。 公序良俗原則 ? 公序者，公共秩序之謂也；良俗者，善良風(fēng)俗之謂也。 《 民法通則 》 第 7條規(guī)定：“ 民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。 ” ? 公共秩序是指國家社會(huì)存在和發(fā)展所必要的一般秩序，包括政治秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、生活秩序等； ? 善良風(fēng)俗是指社會(huì)國家存在和發(fā)展所必要的一般道德，其中主要表現(xiàn)為生活倫理、商業(yè)交往等方面的公認(rèn)道德規(guī)范。 ? 危害國家公序的行為類型 ? 危害家庭關(guān)系的行為類型 ? 違反性道德的行為類型 ? 射幸行為類型 ? 違反人權(quán)和人格尊重的行為類型 ? 限制經(jīng)濟(jì)自由的行為類型 ? 違反公共競(jìng)爭(zhēng)行為的類型 ? 違反消費(fèi)者保護(hù)的行為類型 ? 違反勞動(dòng)者保護(hù)的行為類型 ? 暴利行為類型 ? 中鐵公司為解決本單位內(nèi)部職工住房難問題，申請(qǐng)職工集資建房。經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，原則同意將中鐵公司申請(qǐng)的建房納入集資合作建房管理，按建設(shè)成本價(jià)出售給該工程公司內(nèi)部職工。 2021年 6月 30日，中鐵公司與非本單位內(nèi)部職工張耀華簽訂購房協(xié)議，雙方約定：由張耀華購買中鐵公司開發(fā)建設(shè)的該公司第二生活區(qū) 16號(hào)樓 3單元 11層中戶樓房一套，總價(jià)款 281670元，首付 84670元，余款 197000元由張某辦理按揭貸款后支付， 2021年 3月 20日竣工交房。當(dāng)日，張耀華付款 84670元，余款至今未付。該協(xié)議簽訂之前，中鐵公司曾因超出核準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)范圍從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和未經(jīng)登記擅自發(fā)布戶外廣告，被當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T予以行政處罰。中鐵公司以張耀華至今未付余款為由訴至山東省日照市東港區(qū)人民法院，請(qǐng)求解除購房協(xié)議。 ? ? 公序良俗原則在司法適用中的判斷標(biāo)準(zhǔn) ? (一 )公序良俗原則的理論判斷標(biāo)準(zhǔn) ? (二 )公序良俗原則的實(shí)務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn) ? (l)法律行為的客體。 ? (2)法律行為的內(nèi)容。 ? (3)法律行為所附的條件。 ? (4)法律行為的動(dòng)機(jī)、目的。 ? 德國：丈夫在生前實(shí)行了一項(xiàng)遺贈(zèng)行為，其中剝奪了其妻子的法定繼承權(quán)，而改立在他生病期間照顧他的情婦為單獨(dú)的繼承人。 ? 注意： ? ？ ? ？ ? 禁止權(quán)利濫用原則 ? 1997年 8月 1日王洪以其所在公司的名義購買一臺(tái)恒生筆記本電腦， 1998年 4月發(fā)現(xiàn)該電腦有故障，送修時(shí)恒生公司告知王洪須支付 7300元修理費(fèi)，雙方就售后服務(wù)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。6月王洪在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布題為 《 買恒生上大當(dāng) 》 的文章。 7月消費(fèi)者協(xié)會(huì)通知王洪恒生同意修理，但王洪與恒生聯(lián)系時(shí)被告知必須先道歉。然后王洪在網(wǎng)上發(fā)布了 《 誓不低頭 》一文，并申請(qǐng)個(gè)人主頁，建立 《 聲討恒生維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益 》網(wǎng)站（后改名為 《 IT315，訴說你的心酸事 》 ）。短短的時(shí)間內(nèi)，有數(shù)千人瀏覽。后來， 《 生活時(shí)報(bào) 》 以 《 消費(fèi)者網(wǎng)上訴糾紛，商家 Email律師函 》 為題進(jìn)行了報(bào)道， 《 微電腦世界周刊 》 以 《 誰之過？一段恒生筆記本的公案 》 作追蹤報(bào)道。 9月恒生公司起訴王洪和 《 生活時(shí)報(bào) 》 、 《 微電腦世界周刊 》 侵犯名譽(yù)權(quán)，索賠 240萬元。 ? 一、權(quán)利濫用的意義： ? 權(quán)利的濫用，指權(quán)利人行使權(quán)利，違反法律賦予權(quán)利的本質(zhì)（權(quán)利的社會(huì)性），因而法律不承認(rèn)其為行使權(quán)利的行為。 ? 二、權(quán)利濫用的要件： ? 其一，主觀標(biāo)準(zhǔn)，即行使權(quán)利時(shí)有故意濫用權(quán)利的惡意的，才視為權(quán)利濫用。 ? 其二，客觀標(biāo)準(zhǔn)，即行使權(quán)利時(shí)侵害了他人和社會(huì)利益的，才構(gòu)成權(quán)利濫用。