【正文】 同糾紛的司法解釋中明確這種情況屬于無效合同。但有些個體施工隊沒有資質(zhì)，但他們可能會成為某一個有資質(zhì)單位的項目部，成為該單位的一個分支機(jī)構(gòu)，并接受該有資質(zhì)企業(yè)的統(tǒng)一指揮、統(tǒng)一管理，利用公司的設(shè)備等，在該單位的授權(quán)下簽訂建設(shè)工程施工合同并履行義務(wù)，至于其內(nèi)部如何進(jìn)行利益分配是其企業(yè)內(nèi)部的管理問題，與合同 效力沒有關(guān)系。此種情形應(yīng)認(rèn)定為合同有效。 三、 違法工程與建設(shè)工程施工合同的效力 某些工程在進(jìn)行建設(shè)施工發(fā)包時，其工程沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可、工程規(guī)劃許可、建設(shè)工程施工許可甚至土地使用權(quán)也不在發(fā)包方名下，該工程可能并不合法，那么在此情形下承、發(fā)包雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力如何？ 一種意見認(rèn)為，違反工程所簽訂的施工合同應(yīng)屬無效。理由：任何一個建設(shè)項目都要經(jīng)歷從立項、規(guī)劃、用地、施工、銷售指導(dǎo)竣工驗收的審批登記手續(xù)。 18 這些審批程序既相互獨立又相互聯(lián)系，而且有著嚴(yán)格的先后順序，未辦理前一審批手續(xù)，則后續(xù)的審 批手續(xù)一般無法完成，而任何一個程序的審批手續(xù)沒有完成之前，當(dāng)事人就進(jìn)行了實際的開發(fā)建設(shè)，致使工程項目處于違法狀態(tài)，并使施工合同的標(biāo)的物 違法，其建設(shè)行為有可能被認(rèn)定違法，所建建筑物則是違法建筑。對于以這樣的建設(shè)內(nèi)容為標(biāo)的的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)是合同內(nèi)容違法，當(dāng)然也是違法的，無效的。就像買賣雙方簽訂合同買賣國家文物一樣，因為合同標(biāo)的物是國家禁止的，所以合同無效。雖然施工合同是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，但這種真實意思表示所指向的內(nèi)容或標(biāo)的應(yīng)當(dāng)合法，否則便無效。 另一種意見認(rèn)為，施工合同是發(fā)包人與承包人就工程的建 筑施工簽訂的明確雙方權(quán)利、義務(wù) 的合同，其標(biāo)的物是經(jīng)過有關(guān)政法部門批準(zhǔn)的準(zhǔn)備建設(shè)的工程項目。一方面，施工合同的內(nèi)容是合同雙方對項目施工中權(quán)利義務(wù)的約定，并不是對項目本身進(jìn)行約定，項目是否違法與合同本身是否有效沒有必然聯(lián)系，即使工程違法并不影響合同本身的法律效力，當(dāng)事人約定的標(biāo)的違法 并不等于建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容違法，因而不能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。另一方面，施工合同的履行結(jié)果如何和合同本身的效力沒有任何聯(lián)系，合同的效力只能以合同簽訂時是否違反法律規(guī)定為依據(jù)來判斷其法律效力，不能因為合同履行過程而導(dǎo)致合同的效力 發(fā)生變化。 現(xiàn)實生活中，有很多房地產(chǎn)開發(fā)項目是采取合作開發(fā)，委托開發(fā)的名義進(jìn)行，項目的相關(guān)手續(xù)包括土地使用權(quán)甚至可能根本就不在發(fā)包方名下，有些建設(shè)項目在沒有取得政府相關(guān)許可的情況下就簽訂了建設(shè)工程施工合同，或者甚至在取得土地使用權(quán)時就簽訂了建設(shè)工程施工合同然后再邊施工邊審批，更何況建設(shè)工程施工許可證須在建設(shè)工程施工合同簽訂后才可能辦理，而沒有施工許可的情況下進(jìn)行的施工同樣是違法的。本人認(rèn)為，上述情形 都有可能導(dǎo)致工程違法，但不能僅因此而認(rèn)定雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是無效合同。存在上述情形時導(dǎo)致工程違法的，一方 有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯程度承擔(dān)其相應(yīng)的違約責(zé)任，并受到相應(yīng)的行政處罰。 四、 建設(shè)工程 優(yōu)先受償權(quán) 放棄的法律效力問題 為解決工程欠款問題，保障社會穩(wěn)定，維護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，合同法第286 條確定了工程價款的優(yōu)先受償權(quán)的法律地位， 2021 年 6 月 27 日，又出臺了 19 最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)，對建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)、效力等級及范圍、行使條件及期限等作出了進(jìn)一步的規(guī)定。為了保障資金安全，各大銀行隨即針對法律規(guī)定采取措施，即在對開發(fā)商貸款時要求承包人承諾放棄建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)。為取得貸 款，在建設(shè)工程施工合同的補充協(xié)議中，開發(fā)商作為發(fā)包人就會設(shè)立要求承包人 承諾放棄優(yōu)先權(quán)的約定。對于采取該約定的做法，該約定有效嗎？ 從我國合同法的起草過程分析，合同法第 286 條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)從設(shè)計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權(quán)。而法定抵押權(quán)具有不同于一般抵押權(quán)的特點：首先，它是依法律規(guī)定而產(chǎn)生的，不需要當(dāng)事人事先約定，因此通常不需要進(jìn)行登記，符合法律規(guī)定的條件即成立；其次，它的受償順序及受償范圍也依法律規(guī)定，當(dāng)事人不能自行變更。有人認(rèn)為，我國的合同法主要是任意性規(guī)定，當(dāng)事人可以通過 約定來變更或放棄該法律賦予 給當(dāng)事人的權(quán)利，這恰恰是合同自由的最好體現(xiàn)。本人 認(rèn)為，法律作出的這條規(guī)定更多的是從保護(hù)承包人的利益，最終保障民工等承包人的雇員的生存利益考慮，而生存利益優(yōu)先的原則應(yīng)當(dāng)是人權(quán)原則的最基本要求，對其的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是最大限度的，應(yīng)當(dāng)大于其他權(quán)利，因此該權(quán)利不容許放棄，放棄也是無效的。從另一個角度分析，根據(jù)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。從物權(quán)的角度看，約定的抵押權(quán)在經(jīng)過登記后不會因一方承諾放棄抵押權(quán)就會使抵押不存在，至少需要 到登記部門解除抵押登記才能使該工程上的抵押權(quán)真正歸于消滅，相比之下，承包人的優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)，不需要進(jìn)行登記即存在，那么其更不可能由于一方承諾放棄而歸于消滅。綜上所述，筆者認(rèn)為在建設(shè)工程施工合同中承包人放棄對工程的優(yōu)先受償權(quán)是無效條款，得不到法律支持。 在司法實踐中，為避免承包人放棄對工程的優(yōu)先受償權(quán)成為無效條款，有的約定附條件的放棄優(yōu)先受償權(quán)條款，即在發(fā)包人在已經(jīng)支付給承包人建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用后，承包人放棄對工程的優(yōu)先受償權(quán)。由此一來，這種條件下的放棄即可能已經(jīng) 符合立法原意，達(dá)到了立法目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。一方面， 這個條款即使有這種設(shè)計依然是變更法律規(guī)定的法定抵押權(quán)，依然是無效條款。另一方面，即使有效，這個條款操作性不強(qiáng)，所 20 附條件實際已涵蓋了法律規(guī)定優(yōu)先受償建筑工程價款的全部內(nèi)容，其所謂的放棄的條件中本身就已經(jīng)確認(rèn)了承包人的優(yōu)先權(quán)，沒有實際意義。 五、 關(guān)于合同價款 結(jié)算 的約定 按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條的規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在 約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。實踐中 下列情形 ，其竣工結(jié)算文件的效力有待探討： 在發(fā)包方和承包方的建設(shè)工程施工合同中，雙方約定，承包方應(yīng)按照 合同約定標(biāo)準(zhǔn) 計算工程價款，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后 28 天內(nèi)答復(fù)， 否則視為認(rèn)可該結(jié)算文件。在該合同履行過程中，承包方未按雙方約定標(biāo)準(zhǔn) 計算工程價款，而是按 照其他方法 計算工程款，發(fā)包方收到該結(jié)算文件后，認(rèn)為該文件不是按雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)計算，未予答復(fù)。為此，承包方以發(fā)包方在收到結(jié)算報告后在約定期限內(nèi)未提出異議為由要求發(fā)包方按該結(jié)算報告付款。 對于此案，一種意見認(rèn)為，結(jié)算報告中的結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該結(jié)算報 告不是雙方約定的竣工結(jié)算文件，因此發(fā)包方?jīng)]有義務(wù)對該文件進(jìn)行回復(fù)，因此承包方以此要求付款沒有法律依據(jù)；另一種意見認(rèn)為，基于建設(shè)工程施工合同履行的特殊性，雙方約定該條款的目的是要求發(fā)包人在合理期限內(nèi)結(jié)束審價，履行合同約定的支付工程款的義務(wù)，平衡雙方利益。在承包人提供的結(jié)算報告結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定的情況下，作為發(fā)包方更應(yīng)該及時提出異議，否則 應(yīng)當(dāng)視為發(fā)包方同意結(jié)算報告的標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果，放棄提出異議的權(quán)利。本人 同意后一種意見。 結(jié)語： 以上問題與大家共同討論交流，希望能夠拋磚引玉， 引發(fā)大家更多的思考、更深的 分析， 促進(jìn)我公司法律團(tuán)隊的共同成長 。謝謝。