【正文】 樊崇義、郭華著：《論刑事鑒定啟動權制度》，載于《中國司法鑒定》， 2021年第 1期。 第五篇：試論近親屬拒絕作證權 親屬拒絕作證權屬于證人拒絕 作證權（英美法系一般稱之為特免權或語言特免權）的一種，在英美法系國家及大陸法系國家的訴訟法典中都有明確的規(guī)定。我國歷史曾經有過的“親親得相首匿”制度，同樣規(guī)定了親屬之間可以相互容隱犯罪，官府對于此等行為（除特定犯罪以外，如謀反、謀判、謀大逆等）也不予以追究。但是我國現行訴訟法中并沒有對證人拒絕作證權的規(guī)定。因此，在實踐中證人所受的保護十分有限。本文試就近親屬拒絕作證權展開討論，表明筆者對此問題的看法。 一、近親屬拒絕作證權的理論及實踐 （一）近親屬拒絕作證權的概念及理論基礎 近親屬拒 絕作證權是證人拒絕作證權的一種⑴，要了解近親屬的拒絕作證權，則應該先了解“拒絕作證權”。拒絕作證權是指公民在法定情況下，可以享有拒絕充當證人或就某些問題拒絕陳述的權利。訴訟過程中，證據的發(fā)現是訴訟正常進行的重要保證。若是承認證人享有拒絕作證的特權，那么司法機關就可能在證據的發(fā)現上存在困難，甚至導致訴訟不能正常進行。但是為什么世界大多數國家法律還要賦予證人以拒絕作證權哪？因為在刑事訴訟中，可能要牽扯到許多的社會利益關系，如個人利益與社會利益的沖突、查明事實真相與保護個人隱私的沖突，打擊犯罪與保障基本人權的沖突 ，被害人的利益與證人得利益沖突等等。這些利益沖突導致法律在形式訴訟過程中不得不進行利益的衡量和價值的取舍。近親屬拒絕作證權就是在利益衡量下，采取的一項旨在保護證人利益的訴訟制度。其在勁力保證似訴訟能順利進行的前提下，加強了對證人的保護，同時推而廣之，從整個社會的角度來看，其有助于保護家庭關系、夫妻關系；保護家庭成員的互信及個人的生活安寧不因訴訟而遭到重大破壞。 美國享有證言特免權的近親屬往往只限于夫妻之間，其傳統(tǒng)觀點認為夫妻之間有互相信賴的關系，法律應當保護這種信賴關系，以確?；橐鲫P系的穩(wěn)定。因此當 配偶一方的證言有可能導致另一方名譽、財產受損害，甚至受到刑事追究的不利情況的，可以援引證言特免權，拒絕作證?？梢娫谟⒚婪ㄏ涤捎诜筛幼⒅乇Ｕ蟼€人生活的安寧和婚姻家庭的安定，寧可犧牲個案的正義，來維護公民的個人權利。因為“假如（夫妻）互相作證，他們將被迫破壞這種互信，同時也意味著法律許可他們破壞這種互信，而這些是輿論所不能容忍的?！雹圃诖箨懛ㄏ档挠^點與英美法相似，但一般來說，其享有拒絕作證權的主體要比英美法系范圍大一些，一般擴及到家庭中的近親屬，因此大陸法系更加注重對家庭關系的保護，維護家庭成員間的信任關系 ，維系家庭成員間的感情，保護家庭生活的安寧。綜上所述，兩大法系都認為“對于人類的自由來說，存在著比司法更重要得東西。這其中之一就是特定的人與人之間的關系問題上，人們有不被政府干擾的權利。無論承認這些特權，會給審判帶來多大的障礙，這是普通法的選擇，顯然也是歐洲的選擇，并且被整個西方社會普遍接受。為了保護特定得交談關系――夫妻之間，當事人律師之間，以及懺悔者與神職人員之間――這個代價并不特別大?！雹? 我國古代的“親親得相首匿”制度也從維護家庭倫理道德的角度允許一定親屬關系范圍內的人可以相互容隱犯罪行為， 早期的親屬相容隱的思想可以追溯到先秦儒學的禮的學說，《論語●子路》載：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！奔锤缸又g相互容隱犯罪才是應該提倡和允許的，否則就會顛倒家庭倫理的基礎，而這是封建的宗法制度所不希望看見的。所以《唐律疏義》有云：“子茍有過，父為隱之。則慈也；父茍有過，子為隱之，則孝也。孝慈則忠，忠則直也。”可見我國古代的“親屬相容隱”的制度也是建立在維護家庭關系，倫理關系的基礎上的，但是畢竟免不了帶有封建法的局限性。與目前各國普遍實行的拒絕作證權制度有差異。 拒絕作證權是基于個人平等、個 人自由、個人權利及個人利益在近代以來一直備受關注的基礎上建立起來的，目的是保證個人的利益和權利不受國家權力的干涉，保證公民個人生活的安寧和個性的解放。而親屬相容隱制度是為封建的等級制度服務的，在人與人不平等的基礎上建立起來的。如以尊匿卑的處罰比以卑匿尊的處罰要重，看見封建法不允許以卑犯尊。同時其將家庭牢固得凝結為一個整體，強調了家族的重要性和家長權威。可見兩者的價值觀是不同的。 制度設計上差別就更大了，比如親屬相容隱的前提是親屬之間有連坐、告奸的義務，現在早已被廢除了。親屬相容隱允許人們不去告奸 ，但是其不禁止證人披露具有特定關系的當事人之間的談話，而這恰恰是現代拒絕作證權保護的一個重點。親屬相容隱不適用于所有的犯罪，對于嚴重威脅封建統(tǒng)治的犯罪，是不適用親屬相容隱制度的，而拒絕作證權適用于所有的犯罪。親屬相容隱的目的是在封建法的框架內，保護家庭關系與國家安全，謀求家族利益與國家利益的協(xié)調，而拒絕作證權目的是保護個人的利益，謀求個人利益與社會利益的平衡。 （二）近親屬拒絕作證權的實踐 關于近親屬拒絕作證權的規(guī)定，大陸法系與英美法系的規(guī)定上稍有不同。英美法系中規(guī)定的特權主體僅限于夫妻之間 ，如美國的《 1999年統(tǒng)一證據規(guī)則》第五條？特免權，規(guī)定：配偶之間的秘密交談和婚內交談可以不批露，有拒絕作證并阻止配偶作證的特免權。在刑事訴訟中，配偶一方有權拒絕作對對方不利的證言。而大陸法系采用了拒絕作證權的立法模式，如法國《民事訴訟法》第 206 條規(guī)定：“??一方當事人的直系血親或姻親或其配偶，即使已經離婚，得拒絕到庭作證。”意大利《刑事訴訟法》第 199 條 [近親屬回避權 ]第一款及第二款規(guī)定： 被告的近親屬沒有義務作證。但是當他們提出控告告訴或申請時或者他們的近親屬受到犯罪侵害時，應作證。 法官應告知上述人員有權回避，并且詢問他們是否行使此權利。尤其引起我們注意的是東亞國家雖然絕大多數屬于大陸法系，但是由于東亞國家的文化傳統(tǒng)與西方文化傳統(tǒng)有本質區(qū)別，其采用的證人的拒絕作證權與西方相比也有較大的差別，主要體現在享有拒絕作證權的主體的范圍上，東亞國家比較注重家庭道德和家族觀念，所以其拒絕作證權更加注重對家庭和家族關系的維護。如韓國《刑事訴訟法》第 285 條［語言特免權］規(guī)定：“如果證人的證言可能引起證人或下列的人被提起公訴或被判有罪等有關身心恥辱的事項時，證人可以拒絕提供證言： 證人的親族、戶主、家族或曾經有過此類關系的人。 證人的監(jiān)護人或被證人監(jiān)護的人?！阿? 結合以上的分析，我們可以將英美法系的特免權和大陸法系的拒絕作證權作一番比較，對比兩者的不同之處，以期對此問題有更深的了解。筆者從三個方面分析： 享有拒絕作證權的主體的范圍不同 大陸法系國家中享有拒絕作證權的主體要廣于英美法系，尤其是大陸法系中發(fā)展中國家，如愛沙尼亞、巴西等。但享有拒絕作證權的主體最廣泛的是東亞國家。這與每個國家的文化傳統(tǒng)和家庭觀念有著濃重的聯系。 證人是 否由拒絕作證的決定權 大陸法系規(guī)定證人是否行使拒絕作證權，由證人自行選擇決定，可以拒絕作證，也可以出庭作證。法官不能強迫證人作證，應告知證人有拒絕作證的權利，并應詢問證人是否行使此權利。而英美法系中，無論證人是否愿意作證，都要援引他們的特免權，而由法官決定證人是否應該作證，當法官裁定證人應當作證，而證人仍堅持其特免權的情況下，法官可以強迫證人作證。如英國《 1984 年警察與形式證據法》就了被告的配偶可強迫作證的能力。 權利的設計不同 大陸法系中的近親屬決作證權只有在證人的證言可能會 對近親屬產生不利的情況下，才可以主張此權利，而英美法系的特免權不僅可以在以上情況下適用，而且對于涉及配偶及前配偶之間的秘密交談也有拒絕陳述的權利。因此大陸法系中證人只能決定自己是否作證，而英美法系中的證人不僅自己可以不作證，還有權禁止其配偶作證的權利。 二、關于近親屬拒絕作證權的構想 （一）建立我國近親屬拒絕作證權的理由 在我國建立近親屬拒絕作證權有重大的意義。首先，從人權角度考慮，從歷史的角度看，刑事司法制度的基本功能就是打擊犯罪。但是隨著社會的發(fā)展，保護人權的觀念越來越受重視，并 成為刑事司法追求的目標之一。目前，各國都普遍地認識到在訴訟過程中保障訴訟參加者人權，尤其是被告人和犯罪嫌疑人的人權的重要性。我國訴訟法的規(guī)定在此問題上顯然已經落后，比如我國訴訟法規(guī)定證人有作證的義務，卻沒有規(guī)定多少作證的權利，在權利與義務的對比關系上顯然失調。同時由于我國把打擊犯罪作為主要目標，就不可避免地對被告任和犯罪嫌疑人的人權有所忽視。同時有可能導致其他社會問題的產生，不利于社會關系的穩(wěn)定。近親屬拒絕作證權制度可以加強對證人的保護，可以解決證人在作證時，可能導致的使自己的親人處于不利地位的兩難處境，如 果司法機關強迫證人作證，就會破壞近親屬之間的感情及信賴關系，而這是任何人都不想看到的。美國學者羅爾斯認為：“法治所要求和禁止的行為應該是人們合理地被期望去做或不作的行為。??它不能是一種不可能做到的義務?！逼浯?、從維護家庭關系的角度來看，東亞及東南亞國家的家庭觀念非常的強烈，在中國我們可以親身體驗到這一點，每年春節(jié)出現的春運高峰就說明了這一點，人們風塵仆仆的趕回家就是為了一個全家的團圓。同時，又因為中國的社會保證體系還很不完善，使得家庭承擔了學許多的社會功能，如贍養(yǎng)老人，輔助沒有生活能人的親屬等等。假使法律 要求證人對于其親屬出具不利的證言，其結果是導致家庭關系的破裂，嚴重損害家庭成員之間的信任關系。現代法治目的決不是為了一個補救一個不幸，而導致另一個甚至幾個不幸。 （二）對我國近親屬拒絕作證權的立法設計的建議。 我國的近親屬拒絕作證權采用大陸法系的拒絕作證權模式呢，還是采用英美法系的語言特免權模式？筆者認為我國應采用大陸法系的拒絕作證權模式，理由有：第 一、我國有大陸法系的特點，所以采用大陸法系的拒絕作證權較為合適。第 二、拒絕作證權為證人的一種特權，證人可以選擇是否行使拒絕作 證權，有利于保護證人的利益。具體制度的構建： 享有拒絕作證權的主體的范圍。筆者認為此范圍應限定于三代直系血親之間、具有同居關系的二代旁系血親、直系姻親以及三代直系姻親之間。因為此親屬之間的關系最為密切，權利義務關系也最復雜，所以應限于此。但是對于擬制血親來說只限于繼父母與繼子女之間，因為這種擬制的關系情況下，沒有血親那么強烈的感情和強制的撫養(yǎng)和贍養(yǎng)義務，所以證人作證不會對家庭關系產生破壞性的沖擊。 權利內容：具有拒絕作證權的證人對于婚內交談可以不向法庭提供證言，對于不利于其近親屬的證 言可以不提供，其有權利決定是否行使以上權利，法官只需告知其享有此權利即可。如臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第 307 條規(guī)定：“??得拒絕證言者，審判長應于訊問前或知有前項情形時告知?！? 權利限制：在訴訟中，如果享有拒絕作證權的主體為對立當事人的，則不得主張拒絕作證權；另外，上述主體共同犯罪行為的，不得主張拒絕作證權。 注釋： ⑴除近親屬拒絕作證權以外，還有律師－當事人的拒絕作證權，醫(yī)生－病人拒絕作證權以及神父－教徒的拒絕作證權等。 ⑵參見《英美法原理》 [美 ]阿瑟 庫恩著，陳 朝璧譯注，法律出版社， 2021年 12 月版， p88。 ⑶詳見《中國證據法草案建議稿及論證》，畢玉謙、鄭旭。劉善春；法律出版社， 2021年 7月， p356。 ⑷親族是指配偶、八親等以內的血親和四親等以內的姻親的合稱，戶主指一個家庭的對外的代表，一般是丈夫，也有妻子的。