【導讀】淺析BOT投融資方式的運用及風險防范

　　

【正文】 爭者取代的風險 。 要充分做好項目的技術可行性研究工作，最好使用有把握的設備、工作程序和成熟的技術，但另一方面也要考慮由于技術進步而被競爭者取代的風險 。技術維修和更新的風險一般由運營商來承擔 。 ② 項目公司或運營維護承包商應根據(jù)運營參數(shù) 編寫 一份維護手冊，包括定期和年度檢查、日常維護、年度維護和大 修維護的程序和計劃，以及調整和改進檢驗及維護的安排程序。運營維護承包商應該嚴格執(zhí)行維護 手冊的規(guī)定 ，保證項目在整個特許期內和移交時處于良好狀態(tài)。如果項目公司未對項目進行 有效維護，政府可 向項目公司發(fā)出違約通知。 如果項目公司 收到通知后， 仍未采取補救措施， 政府 可派員進行現(xiàn)場檢查、 采取 補救 措施， 所產生的費用由 項目公司 承擔。 市場風險的 防范 前文中曾經提到，市場風險主要表現(xiàn)為需求風險、價格風險及競爭風險。因此對于市場風險的防范措施也主要應從這三方面來考慮。 （ 1） 需求風險的 防范 首先，要做好市場需求預測預防風險。比 如交通項目的車流量預測、電力項目的電力需求量預測。 其次，與政府 或相關企業(yè) 簽署長期產品銷售協(xié)議， 并可要求政府或相關企業(yè)在協(xié)議中明確承諾項目運營中的最低使用量，以 減少市場需求風險 ； 如果是高速公路等交通 BOT項目，投資者可要求政府對最低交通量作出承諾。 （ 2） 價格風險的 防范 長期購買協(xié)議在銷售價格上， 根據(jù)產品的性質分為浮動定價和固定定價兩種方式，在 BOT項目中采用較多的是后一種方式。固定定價方式是 指 在談判長期銷售協(xié)議時確定下來的一個固 19 定價格，并在整個協(xié)議期間按照某一預先規(guī)定的價格指數(shù) （ 或幾個價格指數(shù) ） 加以調整的 定價方式，習慣上價格指數(shù)的參照系包括國家或項目所在地區(qū)的通貨膨脹指數(shù)、工業(yè)部門價格指數(shù)、勞動工資指數(shù)等。 （ 3） 競爭性風險的 防范 BOT 項目的發(fā)起人通常是以該項目的預測使用量或需求量為依據(jù)，來計算投融資成本和回報率的。如果項目運營后在特許期內，政府在同一區(qū)域內再建設或許可第三方建設與該項目同樣性質的項目， 必將對該項目構成競爭性風險， 造成使用量下降，投資回報率降低，投資者與債權人的收益 將 可能得不到保證 。因此，通常由政府提供不競爭保護的承諾，來避免競爭性風險。 但項目投資者也要預計到政府無法干預的其他競爭方式的風險， 例如 英法海底隧道 雖然 得到 了 政府競爭保護許諾 ，即 在 38年內不再建第二條連接英法兩國的隧道 ， 但 英吉利海峽船舶航運業(yè)采取各種措施與海底隧道爭奪客流和貨運 ，導致該項目的預期回報率大大降低 。 （四） BOT項目不可控制風險的 防范 政治風險 防范 （ 1） 法律風險的 防范 由于政策法律的穩(wěn)定性問題主要是由政府行為造成的，項目公司對此難以 防范 ，因此政府應該對此風險負責，而且政府 對防范 此類風險 也具有優(yōu)勢 。 ① 聘請法律顧問參與 項目的運作 項目發(fā)起方應聘請法律顧問的參與項目的設計、項目的融資談判以及特許權協(xié)議的簽訂等全過程， 以保證項 目從設計、融資到財務處理等均符合政府的法律要求 ② 與政府簽訂相關協(xié)議 在項目融資中，項目公司可與東道國政府簽署一系列相互擔保協(xié)議，雙方在自己的權利范圍內做出某種擔?；蜃尣?，雙方以達到互惠互利的目的，這些協(xié)議也在一定程度上為項目公司和貸款銀團提供了法律上的保護。這些協(xié)議主要有：進口限制協(xié)議、勞務協(xié)議、訴訟豁免協(xié)議、 20 公平仲裁協(xié)議和開發(fā)協(xié)議。 項目公司也可在特許權協(xié)議中要求政府對此類風險的承擔作出承諾，即在特許期內，如因法律政策的變更，給項目公司造成損失或損失超出一定數(shù)額的，由政府承擔損失或與項目公司共擔損失。這 種承諾也可以政府出具書面保證而實現(xiàn)。 ③ 通過立法確定風險的承擔 例如香港東部一號和三號海底隧道 BOT項目中，就是通過立法局以法律形式將政府和項目公司的權利義務固定下來的，《東部海底隧道令》明確規(guī)定，今后項目一旦出現(xiàn)矛盾，都通過法律手段來解決 。 （ 2） 獲準風險 的 防范 項目發(fā)起人為了盡可能避免政府設置障礙應該從以下幾個方面進行努力 ： ① 項目申請必須符合東道國政府的規(guī)范，而不僅僅是國際規(guī)范 ； ② 項目選址 必須符合環(huán)境保護的要求 ； ③ 發(fā)起人可 要求政府提供承諾，即 責成有關部門在規(guī)定的時間內批準項目， 也可 通過延長 BOT特許期，在承購協(xié)議或特許協(xié)議中尋求承擔推遲批準的費用。 （ 3） 國有化 風險 國有化風險 是指東道國政府通過有關法令將原屬項目公司的財產或權益，全部或部分沒收或征用的風險 。 防范 這種風險的主要辦法是： ① 投保 。 許多國家都 有政府授權的特別組織機構 承保政治風險 ，如加拿大 的 出口發(fā)展公司（ EDC） 、德國 的 耪爾梅斯保險公司、日本 的 國際貿易管理局進出口保險部 （ EID/MTI） ，美國 的進出口銀行 （ EXIM） 。 在 山東日照電廠 BOT項目中 ， 就 是德國的 Hermes和荷蘭的 CESCE兩家信譽機構 對 政治風險進行了投保 ， 從而保證了項目融資的順利進行 。 優(yōu)化整體項目的 產權布局 。 項目公司可將股權分由若干國家的投資者享有，或者要求在東道國有影響的、強大實力的私營公司參與項目，或者 促使多邊機構，如世界銀行的國際金融公司參與項目。 使他們掌握項目的部分產權，從而大大降低國有化風險。 ③ 由政府機構提供擔保， 擔保不實行強制收購，或者如果這種收購不可避免，那么政府機 21 構會以市場價格補償項目公司。 發(fā)達國家一般要求給予充分、有效和即時的保護，第三世界國家一般主張給予適當?shù)暮侠硌a償。 金融風險 的 防范 （ 1） 外匯風險 的 防范 ① 同東道國政府或結算銀行簽訂遠期兌換合同，事先把匯 率鎖定在一個雙方都可以接受的價位上。 ②外匯風險均擔法。雙方商定一個基本匯率，然后定出一個中性地帶，在中性地帶內，雙方各自承擔外匯風險和利益；超過了中性地帶，則雙方按一定百分比來分擔風險。 ③ 以開立還款信用證方式或獲得政府批準文件來保證外匯匯出。 （ 2） 利率風險 的 防范 對于利率變化風險，可采取以下 防范措施 ： ① 尋求政府的利 率保證 由東道國政府為項目發(fā)起人提供利率保證，在項目期內利率增長超過規(guī)定的百分比時，發(fā)起人可以得到補償。如在馬來西亞南北高速公路項目中，項目公司 PLUS 就得到了政府提供的利息率保證：如利率 增加超過 20％，項目公司在償還費用中將得到差額補償。 ② 采用理想的多種貨幣組合方式 多種貨幣有各自不同的利率， 將 多種外幣理想的組合 可 減低利 率 變動風險。 外商 在中國國內投資基礎設施 時 ， 因大多數(shù)的資本要在當?shù)鼗ㄙM，故往往組織盡可能多的人民幣借款 。 ③ 運用調期以及封頂、利率區(qū)間、保底等套期保值技術以減小利率變化的影響。 （ 3） 通貨膨脹風險的 防范 ① 在特許權協(xié)議中規(guī)定相應條款，將項目產品與服務的價格與東道國的通貨膨脹率和當?shù)刎泿排c貸款貨幣的匯率掛鉤，采用包含通貨膨脹率與匯率因素在內的價格調整公式，作為以后對價格進行核 查的依據(jù)，在通貨膨脹率與匯率波動超出一定范圍時調整價格，或相應增加收費，或延長特許期限，以保證項目產生的現(xiàn)金流足以償付債務并保證投資收益。 22 ② 長期購買合同中規(guī)定價格調整條款，如根據(jù)通貨膨脹指數(shù)調整產品的價格；規(guī)定項目公司可以根據(jù)物價指數(shù)，自行提高收費標準，但調整的基礎必須建立在嚴格核算的基礎之上，并經政府批準方能生效。 不可抗力風險的 防范 不可抗力風險是項目公司和政府都無法預測和應對的。對于此類風險， 通 常采用的 防范措施 是由項目公司向保險公司投保，將風險轉移給保險公司 ； 對于不能投保的不可抗力風險則由雙方共 同承擔 ， 并在協(xié)議中規(guī)定分擔方法或者尋求政府的資助或者保證。 （ 1） 投保 主要針對直接損失而言，即通過 投保 把風險轉移給有承擔能力的保險公司或出口信貸機構。保險種類依各國的法律規(guī)定有建筑工程綜合保險、第三方責任保險、工傷事故賠償保險、設備物質運輸保險等。 （ 2） 尋求政府資助和保證 這是針對間接損失而言 的 ， 是 對不能保險或不能以合理成本保險的不可抗力風險的 防范 方法。有些不可抗力風險無法確定成本 ， 不能保險或不能按照合理的保險費投保 。而項目 發(fā)起人往往不愿意承擔債權人方面的不可抗力風險， 債權人 則 希望不擔風險 。在這種情況下 ， 發(fā)起人和債權人往往要求東道國政府提供某種形式的政府資助和擔保 。例如 允許 項目發(fā)起人在遭遇不可抗力風險時，可 延長合同期限以補償投融資中尚未回報、償還的部分，延長期限相當于實際遭受這種不可抗力的影響期。 需要說明的是， 這種資助不是正式的政府保證，在性質上只是對項目表示支持的一種承諾，這種保證不具有金融擔保性質。 （ 3） 當事人各方協(xié)商分擔 如果尚在貸款償還期間，應當由政府、項目發(fā)起人、債權人三方按照事先約定的比例分擔損失；如果在貸款已經償還結束的運營明間，則由政府和項目發(fā)起人按照事先約定的比例分擔損失。 23 后記 目前 ， 我國許多省市都制訂了地方性法規(guī)來規(guī)范 BOT項目的運營，保護投資者的權益，例如北京市制訂了 《 北京市城市基礎設施特許經營條例 》 ，我國的法制建設正在逐步完善，而且政府和企業(yè)對信用的重視程度也在逐步提高， BOT 項目的政治風險、供應風險、需求風險等正在逐步降低，但不論是政府還是投資者在具體應用 BOT方式時，仍需對 潛在風險進行充分論證和調查， 必要時聘請專業(yè)的咨詢機構和法律顧問機構，從而完善防范手段，使 BOT項目能夠順利運行，實現(xiàn)政府和投資者的雙 贏。 作者：趙小魯 北京市趙曉魯律師事務所主任律師。