【導(dǎo)讀】后，把合同管理工作真正納入了法制軌道。但由于受傳統(tǒng)思想的束縛及其相關(guān)約束機(jī)制不夠健。行一定的修改的基礎(chǔ)上簽定承包合同。這些合同條款本應(yīng)是公正合理的，但因近幾年公路建設(shè)市場(chǎng)競(jìng)爭異常激烈，志”和濃厚的行政色彩，更多地考慮自身利益，有意無意地免除自己的責(zé)任，加重承包商的責(zé)任，限制承包商的權(quán)利。目前公路工程項(xiàng)目中，合。的，在合同管理中既對(duì)工程依據(jù)合同施行全面監(jiān)督控制，又要協(xié)調(diào)業(yè)主與承包商的合同關(guān)系，督促雙方全面地履行合同，公正地解決合同糾紛，對(duì)合同雙方都應(yīng)具有同等的約束力。在工程實(shí)施過程中，因監(jiān)理無適當(dāng)自主權(quán)，往往是監(jiān)。致使合同履行中問題出現(xiàn)較多，爭機(jī)制，確保合同的公開合理，均有明確規(guī)定。同時(shí)對(duì)監(jiān)理人員的違規(guī)行為要嚴(yán)懲不貸，追究相應(yīng)的法律責(zé)任，實(shí)行監(jiān)理責(zé)任。簽訂好建設(shè)施工合同，無論對(duì)發(fā)包人（建。合同條款用詞要準(zhǔn)確，發(fā)包人和承包人的義務(wù)、責(zé)任、工單位合法權(quán)益蒙受損失。該文本由協(xié)議書、通用條款

　　

【正文】 合同管理人員素質(zhì)的問題還未得到足夠的重視。 （五）工程風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)需要加強(qiáng) 建設(shè)工程項(xiàng)目投資大、工期長，在建設(shè)過程中不可預(yù)見的因素較多，存在著諸多風(fēng)險(xiǎn)，如技術(shù)與環(huán)境方面的風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)方面的風(fēng)險(xiǎn)和合同簽訂和改造方面的風(fēng)險(xiǎn)等。如果不加以防范 ，很可能會(huì)威脅工程建設(shè)的順利進(jìn)行，甚至釀成巨大的損失。但由于合同雙方當(dāng)事人不熟悉和掌握有關(guān)的法律、行政法規(guī)，承包商取得招標(biāo)文件后，又不進(jìn)行深入研究和全面的分析，沒有正確 中國最大的管理資料庫下載 16 理解招標(biāo)文件，簽定的施工合同不盡完善等等原因，工程風(fēng)險(xiǎn)及風(fēng)險(xiǎn)的防范意識(shí)較差，給合同管理造成隱患。 （六）缺乏建設(shè)工程合同爭議或糾紛的調(diào)節(jié)機(jī)構(gòu) 關(guān)于建設(shè)工程合同爭議或糾紛的處理問題，根據(jù)《合同法》規(guī)定，處理合同爭議或糾紛的方式有四種：和解、調(diào)解、仲裁和訴訟?！逗贤ā返谝话俣藯l又規(guī)定： “當(dāng)事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭議 ”。由當(dāng)事人雙方共同協(xié)商，達(dá)成一致意見后即為和解；仲裁和訴訟都有相應(yīng)的法律、行政法規(guī)約束，有仲裁委和各級(jí)法院等相應(yīng)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行處理；惟有調(diào)解，在我國還是一個(gè)盲區(qū)。當(dāng)然在仲裁和訴訟過程中，都可以依法進(jìn)行調(diào)解，但必須是在申請(qǐng)仲裁或向法院起訴后進(jìn)行。對(duì)那些當(dāng)事人不愿進(jìn)行入仲裁和起訴程序時(shí)，就需要有專門的機(jī)構(gòu)來做雙方當(dāng)事人的調(diào)解工作。目前，我國還沒有這樣的調(diào)解機(jī)構(gòu)。 二、應(yīng)采取的措施 根據(jù) 1998年的國務(wù)院審定方案規(guī)定：建設(shè)部是建設(shè)工程合同管理和風(fēng)險(xiǎn)管理的行政主管部門。根據(jù)職能分工，結(jié)合建設(shè)工程合同管 理中存在的問題，我們提出以下建議： （一）盡快出臺(tái)相應(yīng)的法律、行政法規(guī) 建議由建設(shè)部牽頭，會(huì)同國家工商行政管理部門起草《建設(shè)工程合同管理?xiàng)l例》，由國務(wù)院批準(zhǔn)頒發(fā)；由建設(shè)部制定《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同管理辦法》和《建設(shè)工程施工合同管理辦法》，以部令的形式發(fā)布，作為對(duì)建設(shè)工程合同監(jiān)督、管理和處理違法行為的法律依據(jù)。 （二）加強(qiáng)宣傳，建設(shè)市場(chǎng)主體的合同意識(shí) 要加大對(duì)法律、法規(guī)的宣傳力度，促使建設(shè)市場(chǎng)主體各方樹立良好的法律意識(shí)，學(xué)會(huì)利用法律和依法訂立的合同，保護(hù)自己的合法權(quán)益。 （三）盡快出臺(tái)相應(yīng)的建設(shè)工程招標(biāo)文件示范文本 招標(biāo)文件是合同管理的基礎(chǔ)，目前，建設(shè)部已經(jīng)出臺(tái)了《房屋建筑和市政工程招標(biāo)文件示范文本》，還應(yīng)積極準(zhǔn)備研究、制定勘察設(shè)計(jì)、監(jiān)理、咨詢等招標(biāo)文件的示范文本，從起點(diǎn)上規(guī)范合同管理工作。 （四）建立健全建設(shè)工程合同示范文本體系 建議開展《建設(shè)工程合同示范文本體系》研究，在工程建設(shè)各個(gè)階段需要的合同，盡快制訂相應(yīng)的示范文本。如盡快出臺(tái)《工程項(xiàng)目總承包合同示范文本》、《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同示范文本》以及招標(biāo)代理、工程咨詢等合同的示范文本，逐步形 成完善的工程合同示范文本體系以規(guī)范合同管理。 現(xiàn)行的《建設(shè)工程施工合同示范文本》雖經(jīng)修訂，但在推行過程中仍發(fā)現(xiàn)有不妥之處，需要不斷完善。針對(duì)《建設(shè)工程施工合同示范文本》存在的問題進(jìn)行適時(shí)修訂，使合同文本更加完善。在修訂中要正確認(rèn)識(shí) FIDIC 條款的作用?！督ㄔO(shè)工程施工合同示范文本》在制定過程，借鑒了 FIDIC 條款的很多優(yōu)點(diǎn)，但 FIDIC 條款有很大的局限性。我國合同示范文本道德要依據(jù)我國現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)，要結(jié)合我國建設(shè)工程的實(shí)際情況進(jìn)行制定，不能全盤搬用 FIDIC 條款。 （五）加快建立合同管 理人員職業(yè)資格制度的步伐 建議盡快建立建設(shè)同職業(yè)資格制度，施工合同管理人員，經(jīng)過嚴(yán)格的培訓(xùn)、考試合格取得從業(yè)資格后方能上崗。并隨著建設(shè)市場(chǎng)的發(fā)展和法律、行政法規(guī)的不斷完善，對(duì)取得從業(yè)資格的施工合同管理人員進(jìn)行繼續(xù)教育，不斷提高其素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平。 建議盡快培養(yǎng)高級(jí)合同管理人員，可與國家教育行政主管部門協(xié)商，在一些有建筑專業(yè)的大專院校，開設(shè) “建設(shè)工程合同和風(fēng)險(xiǎn)管理 ”課程，待條件成熟，進(jìn)而設(shè)立專業(yè)，培訓(xùn)這方面的學(xué)士、碩士和博士等高級(jí)專業(yè)人員。 （六）積極推行工程擔(dān)保和工程保險(xiǎn)制度 建立工程擔(dān)保制度，是加強(qiáng)建筑市場(chǎng)信用建設(shè)、完善建筑市場(chǎng)信用體系的重要組成部分。在許多發(fā)達(dá)國家和地區(qū)都有著比較完善的工程擔(dān)保制度，借助經(jīng)濟(jì)手段建立市場(chǎng)信用約束機(jī)制， 中國最大的管理資料庫下載 17 規(guī)范市場(chǎng)各方主體行為，使 “守信者得償酬，失信者受懲罰 ”，有效地解決合同改造等問題。 應(yīng)按照突出重點(diǎn)、先易后難、逐步推開的原則，當(dāng)前應(yīng)重點(diǎn)推行投標(biāo)擔(dān)保、承包商履約擔(dān)保、業(yè)主工程款支付擔(dān)保和承包商付款擔(dān)保。投標(biāo)擔(dān)保是投標(biāo)人向招標(biāo)人提供的擔(dān)保，保證一旦中標(biāo)，即簽約承包工程；承包商履約擔(dān)保是保證承包商按照合同約定，履行合同義務(wù)所作的承諾；業(yè)主工程支 付擔(dān)保實(shí)質(zhì)上是業(yè)主的履約擔(dān)保，應(yīng)與承包商履約擔(dān)保對(duì)等實(shí)行，保證其按合同約定向承包商支付工程款；承包商付款擔(dān)保是保證承包商向分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商等，按照合同約定支付款項(xiàng)扭傷的承諾。按照《擔(dān)保法》的規(guī)定，工程擔(dān)?？刹捎帽ＷC、抵押、質(zhì)押、定金等方式。具體采用何種擔(dān)保方式，應(yīng)當(dāng)由擔(dān)保人與被擔(dān)保人在合同中約定。 同時(shí)應(yīng)與保險(xiǎn)管理部門協(xié)商，開發(fā)險(xiǎn)種，分類實(shí)施，積極穩(wěn)妥地推行工程保險(xiǎn)制度，加強(qiáng)政府宏觀調(diào)控，培育和規(guī)范、工程保險(xiǎn)市場(chǎng)，用經(jīng)濟(jì)手段來保障合同的實(shí)施行為。 （七）設(shè)立合同糾紛調(diào)解機(jī)構(gòu) 建 議由政府支持，行業(yè)學(xué)會(huì)或協(xié)會(huì)組織一批精通建設(shè)工程業(yè)務(wù)和法律的專家，組織社會(huì)性建設(shè)工程爭議調(diào)解委員會(huì)，供當(dāng)事人選擇，調(diào)解工程合同爭議或糾紛。由于建設(shè)工程屬特殊行業(yè)，專業(yè)性較強(qiáng)，其仲裁工作需要有相應(yīng)的法律、經(jīng)濟(jì)、項(xiàng)目管理等知識(shí)，建議與仲裁主管部門協(xié)商，設(shè)立建設(shè)工程專業(yè)仲裁委員會(huì)，承擔(dān)當(dāng)事人合同爭議或糾紛的仲裁工作。 對(duì)建設(shè)工程合同履約支付信用擔(dān)保的探討 盧保樹 建設(shè)工程信用、風(fēng)險(xiǎn)、擔(dān)保目的 我國目前正處在建設(shè)高峰期，現(xiàn)代化建筑設(shè)計(jì)多樣化、體量大、層次高、功能齊全，技術(shù)、設(shè)備、材料日新月異。工程建設(shè)在客 觀條件下發(fā)生較大變化，工程項(xiàng)目投資的不確定性增加。由于當(dāng)前建設(shè)工程信用、風(fēng)險(xiǎn)、擔(dān)保工作才剛剛起步，基本上還處于空白狀態(tài)，工程投標(biāo)擔(dān)保、履約、支付和保修擔(dān)保管理制度尚不完善，市場(chǎng)主體還不成熟，行為也不規(guī)范，如拖欠工程款、工期拖延、報(bào)價(jià)無序、施工企業(yè)資本金不足等。這些問題使建設(shè)工程風(fēng)險(xiǎn)因素大大增加，以至一些工程在履行合同過程中遇到諸多新問題，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： ，中標(biāo)人不按規(guī)定提交履約擔(dān)保金，不按規(guī)定時(shí)間簽訂工程合同，簽約期一拖再拖； ，發(fā)包 方趁機(jī)任意索要履約保證金，以彌補(bǔ)資金不足或強(qiáng)迫中標(biāo)人放棄權(quán)力； ，使發(fā)包人對(duì)預(yù)付款顧慮重重，擔(dān)心承包商不守信用，怕承包商把預(yù)付款挪用，有的甚至以此為借口，要求承包商墊資施工； ，發(fā)包商任意無故拖欠工程款，造成建筑業(yè)中的 “三角債 ”，形成惡性循環(huán)，使施工企業(yè)效益滑坡，運(yùn)營艱難。鑒于上述狀況，建立和推行建設(shè)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)信用擔(dān)保，是當(dāng)前防范工程風(fēng)險(xiǎn)的主要措施，也是健全建筑市場(chǎng)行為管理體制的重要手段。只有用法律的、經(jīng)濟(jì)的和行政的手段合理分配工程風(fēng)險(xiǎn)和有 效控制風(fēng)險(xiǎn)，逐步建立并完善工程風(fēng)險(xiǎn)的管理體系，才能保證建筑市場(chǎng)規(guī)范有序。因此，在現(xiàn)階段提高工程風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，加強(qiáng)工程風(fēng)險(xiǎn)管理，建立適應(yīng)國情的信用擔(dān)保制度已勢(shì)在必行。 建設(shè)工程信用、風(fēng)險(xiǎn)、擔(dān)保分析 雖然國家已經(jīng)開始重視工程風(fēng)險(xiǎn)管理，全國各地也不同程度地開展了工程擔(dān)保和工程保險(xiǎn)工作試點(diǎn)，但從整體上看，工程風(fēng)險(xiǎn)管理的水平還較落后，有關(guān)法規(guī)措施相對(duì)滯后，信用、風(fēng)險(xiǎn)管理在建設(shè)領(lǐng)域不是一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)。表現(xiàn)為： 承包商尚未建立工程風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。 中國最大的管理資料庫下載 18 對(duì)工程擔(dān)保和工程保險(xiǎn)在建筑業(yè)和金融業(yè)中的重要性和 必要性缺乏應(yīng)有認(rèn)識(shí)：商業(yè)銀行對(duì)政策貸款投資的工程項(xiàng)目沒有進(jìn)行必須投保的要求；雖然從所有制結(jié)構(gòu)上來看，投資主體已經(jīng)發(fā)生變化，但其工程風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)依然不強(qiáng)，未能從工程信用風(fēng)險(xiǎn)管理入手，降低和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)條件。 擔(dān)保市場(chǎng)尚未建立。 國內(nèi)銀行雖然開展了一些保函業(yè)務(wù)，但建筑業(yè)中的各類保險(xiǎn)業(yè)務(wù)開展得較欠缺，險(xiǎn)種、保單形式單一，缺乏建筑業(yè)特點(diǎn)，不能適應(yīng)工程擔(dān)保需求，難以提供工程風(fēng)險(xiǎn)管理的必備條件。 缺乏中介代理機(jī)構(gòu)。 從工程風(fēng)險(xiǎn)管理角度講，缺乏工程保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人、代理人和工程風(fēng)險(xiǎn)管理咨詢機(jī)構(gòu)。 目前，我國的社會(huì)性擔(dān)保咨詢服務(wù)還沒有普及，不能為工程各方面提供相關(guān)知識(shí)。沒有專業(yè)代理機(jī)構(gòu)為其代理風(fēng)險(xiǎn)后的索賠業(yè)務(wù)，投保人是難以保護(hù)自己的合法權(quán)益的。因此，推動(dòng)和發(fā)展工程風(fēng)險(xiǎn)管理咨詢公司等中介機(jī)構(gòu)，是開展工程風(fēng)險(xiǎn)管理的重要保證。 工程風(fēng)險(xiǎn)管理費(fèi)用的來源無法律保證。 實(shí)行工程風(fēng)險(xiǎn)管理必然會(huì)增加工程成本，國家在制定工程結(jié)算時(shí)并未列入此費(fèi)用來源，客觀上造成了既無投保資金來源又無投保壓力的現(xiàn)狀。目前，擔(dān)保費(fèi)的支付已成為阻礙工程保險(xiǎn)機(jī)制完善的關(guān)鍵問題。 缺乏強(qiáng)制性法律保證。雖然我國已經(jīng)出臺(tái) 了《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《擔(dān)保法》和《保險(xiǎn)法》，但缺乏相應(yīng)的必要配套法規(guī)和強(qiáng)制性監(jiān)督機(jī)制，缺乏針對(duì)建設(shè)工程風(fēng)險(xiǎn)管理的具體規(guī)定。因此，在實(shí)踐中缺乏對(duì)工程擔(dān)?；?qū)こ瘫ｋU(xiǎn)中出現(xiàn)的糾紛進(jìn)行技術(shù)鑒定和責(zé)任確認(rèn)的權(quán)威機(jī)構(gòu)，缺乏強(qiáng)制性保證。 建設(shè)工程信用、風(fēng)險(xiǎn)、擔(dān)保的基本構(gòu)想 建立投標(biāo)擔(dān)保制。 投標(biāo)擔(dān)?？刹捎勉y行保函、擔(dān)保公司擔(dān)保書和投標(biāo)定金擔(dān)保的方式，其具體方式由招標(biāo)人在招標(biāo)文件中規(guī)定。采用銀行保函或擔(dān)保公司擔(dān)保書的，擔(dān)保多管應(yīng)在擔(dān)保合同中約定，其額度一般為 %～ 3%（參考值） 。除不可抗力外，投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)撤回投標(biāo)文件，或者中標(biāo)后在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)不與招標(biāo)人簽訂工程合同，或者招標(biāo)文件要求提交履約擔(dān)保而在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)不提交履約擔(dān)保的，由提供擔(dān)保的銀行或者擔(dān)保公司按照擔(dān)保合同承擔(dān)賠償責(zé)任。采用投標(biāo)保證金的，在確定中標(biāo)人后，除不可抗力因素外，中標(biāo)人拒絕與招標(biāo)人簽訂工程合同的，招標(biāo)人可以將投標(biāo)保證金予以沒收；實(shí)行合理低價(jià)中標(biāo)的，擔(dān)保金額可定為中標(biāo)報(bào)價(jià)與此低標(biāo)報(bào)價(jià)之間的差額進(jìn)行賠償；除不可抗力因素外，招標(biāo)人不與中標(biāo)人簽訂合同的招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照投標(biāo)保證金的雙倍返還中標(biāo)人。 建立承包 商履約擔(dān)保制。 承包商履約擔(dān)?？梢圆抒y行保函、擔(dān)保公司擔(dān)保和履約保證金的方式，也可采用承包商同業(yè)擔(dān)保，由實(shí)力強(qiáng)、信譽(yù)高的承包商為其他承包商提供履約擔(dān)保，即中標(biāo)人與招標(biāo)人簽訂工程合同時(shí)，須提交銀行出具的履約保函。一旦承包人不能履行合同義務(wù)，銀行即按合同規(guī)定的履約保證金額對(duì)業(yè)主進(jìn)行賠償，其金額為合同價(jià)的 3%～ 8%（參考值）。但考慮到當(dāng)前建筑企業(yè)資本構(gòu)成現(xiàn)狀的實(shí)際財(cái)務(wù)狀況，履約保證金額還可以適當(dāng)?shù)鸵恍砂春贤~度合理確定比例，依承包人的業(yè)績和資信劃分檔次，但以后要根據(jù)實(shí)際情況逐步提高并與國際接軌。 對(duì)采用履約保證金的，應(yīng)按《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，招標(biāo)文件中要求中標(biāo)人提供履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交，中標(biāo)人不履行的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金額的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)超過部分予以賠償。業(yè)主不得隨意挪用承包商的履約保證金。 對(duì)采用同業(yè)擔(dān)保的，須由高資質(zhì)為低資質(zhì)企業(yè)提供擔(dān)保，母公司為其全資或者控股的子公司提供擔(dān)保，但不得采用兩家企業(yè)互相擔(dān)?；蚨嗉移髽I(yè)交叉互保。承包商履約擔(dān)保，可實(shí)行金額擔(dān)保，即合同價(jià)的 100%，也可實(shí)行分段滾動(dòng)擔(dān)保為宜。 建立支付擔(dān)保制。 中國最大的管理資料庫下載 19 業(yè) 主支付擔(dān)保，實(shí)質(zhì)就是業(yè)主的履約擔(dān)保，是同承包商履約擔(dān)保對(duì)等實(shí)行的，即業(yè)主要求承包商提供履約擔(dān)保的，也應(yīng)當(dāng)同時(shí)向承包商提供支付擔(dān)保，其擔(dān)保方式可采用銀行保函或者擔(dān)保公司擔(dān)保書的方式進(jìn)行。 從我國的實(shí)際出發(fā)，承包人在取得業(yè)主提供的工程預(yù)付款時(shí)，須向業(yè)主提供預(yù)付款數(shù)額相同的銀行保函，預(yù)付款保證金可按合同價(jià)的 10%～ 30%（參考值）執(zhí)行。為了保證建設(shè)資金，不得隨意拖欠工程款，侵害企業(yè)利益。承包商依照《合同法》的規(guī)定，對(duì)業(yè)主未按合同約定支付價(jià)款的，催告在合理期限內(nèi)支付價(jià)款，逾期不支付的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不 宜折價(jià)、拍賣的以外，可以與業(yè)主協(xié)議將該工程折價(jià)，也可申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣，對(duì)該工程的折價(jià)或者拍賣的坐優(yōu)先受償。 采用這種粉塵，既可有效地保證業(yè)主的合法權(quán)益，又不會(huì)提高施工企業(yè)資本有機(jī)構(gòu)成，從而形成一種激勵(lì)機(jī)制，促使企業(yè)合理配置資金，增強(qiáng)活力，逐步改變 “打工 ”性質(zhì)的企業(yè)經(jīng)營機(jī)制。建立業(yè)主支付擔(dān)保制度，對(duì)于規(guī)范建筑市場(chǎng)交易行為，有效防止拖欠工程款和保障工程建設(shè)按期完成，具有重要作用。 建立保修擔(dān)保制。 保修擔(dān)保是為保障承包商在工 程質(zhì)量保修期間內(nèi)承擔(dān)保修責(zé)任方面做出的承諾。保修擔(dān)?？刹捎勉y行保函、擔(dān)保公司擔(dān)保書或者保修保證金的方式，也可實(shí)行同業(yè)擔(dān)保。保修擔(dān)保的期限，應(yīng)當(dāng)與法定保修期限和合同約定的保修期限相一致，其金額一般不超過承包合同價(jià)的 5%?？刹捎帽Ｐ薇ｋU(xiǎn)，也就是工程質(zhì)量責(zé)任險(xiǎn)，對(duì)于投保的建設(shè)工程，如果在保修范圍內(nèi)和保修期內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，由保險(xiǎn)公司負(fù)責(zé)經(jīng)濟(jì)損失的賠償，保修工作由承包商承擔(dān)。目前宜采用保修保險(xiǎn)的方式。 綜上所述，推行建設(shè)工程信用、擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)，有利于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善，有利于激活承發(fā)包商抗風(fēng)險(xiǎn)的能力。 將建設(shè)工程風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)由社會(huì)的擔(dān)保機(jī)構(gòu)管理和承擔(dān)，可以使承發(fā)包商利益明確，實(shí)現(xiàn)收益與風(fēng)險(xiǎn)平衡，權(quán)利與義務(wù)并重，既維護(hù)雙方