獨立董事制度在中國-------兼評關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的-資料下載頁
2025-01-17 03:56本頁面
【正文】 法》監(jiān)事會僅僅列席董事會，并無實際決策權(quán)，并且監(jiān)事會的信息來源于公司的財務(wù)報表和行政上提供的資料，這顯然使監(jiān)事們很難發(fā)現(xiàn)問題。即使發(fā)現(xiàn)了問題，監(jiān)事會報告還要由大股東控制的股東會審議才能得到批準(zhǔn)。這兩方面使得監(jiān)事會形同虛設(shè)。 監(jiān)事制度在實踐中的失敗是引入獨立董事制度的動力之一。但是，在監(jiān)事制度仍然存在的情況下，必須在法律上解決獨立董事與監(jiān)事會之間的重疊與潛在的沖突。否則，權(quán)利邊界模糊，責(zé)任不明確導(dǎo)致的扯皮、推諉將增加制度運(yùn)作的成本和降低監(jiān)督的績效。 《征求意見稿》似乎是回避了這個問題，沒有對此進(jìn)行規(guī)定。筆者認(rèn)為，現(xiàn)在的監(jiān)事制度與獨立董事制度并不重疊。從制度設(shè)計看，獨立董事是董事會內(nèi)部成員，通過行使積極的表決權(quán)影響公司決策。而監(jiān)事會是一種外在于董事會的制衡力量，公司法賦予其一定的監(jiān)督職能，屬于一種消極權(quán)力，在現(xiàn)實中這種監(jiān)督由于無實際權(quán)力(如否決權(quán))作為基礎(chǔ)而形同虛設(shè)。 從代表的利益看，根據(jù)現(xiàn)行《公司法》，監(jiān)事為公司職工或股東。如果監(jiān)事會能夠?qū)嶋H發(fā)揮作用，則能夠使公司的決策協(xié)調(diào)管理層、股東及職工三方面的利益。這實際上是一種使權(quán)力在多個利益方之間分配的思路。而獨立董事天然的不應(yīng)代表任何一個特定利益群體的利益，而應(yīng)以實現(xiàn)公司利益最大化為宗旨獨立行使職權(quán)。即使引入獨立董事制度，監(jiān)事會仍可作為職工和股東的代表行使監(jiān)督的職權(quán)，對包括獨立董事在內(nèi)的董事會和經(jīng)理的行為進(jìn)行監(jiān)督?！ 』谶@種觀點，筆者認(rèn)為對兩者進(jìn)行明確的權(quán)利分工更具有可采性。關(guān)于在某些領(lǐng)域如財務(wù)方面兩者權(quán)力的劃分，獨立董事根據(jù)《征求意見稿》有提議聘用或解聘會計師事務(wù)所、獨立聘請外部審計機(jī)構(gòu)和獨立財務(wù)顧問的權(quán)力?？傊?，獨立董事行使的是一種積極的權(quán)力。相比之下，監(jiān)事會的權(quán)力應(yīng)較為消極，應(yīng)限于對不符合法律法規(guī)、公司章程或有損公司利益的已出臺的或正在醞釀的公司決策或管理行為提出糾正?！ ¤b于監(jiān)事制度在實踐中的失敗以及獨立董事所預(yù)期發(fā)揮的作用，監(jiān)事制度是否有必要繼續(xù)存在本身是一個獨立的問題。但目前監(jiān)事制度的存在不應(yīng)成為引入獨立董事制度的障礙。 (十) 律師與獨立董事 《征求意見稿》第二條第四款規(guī)定獨立董事應(yīng)當(dāng)具備五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行職責(zé)所必須的工作經(jīng)驗，因此律師作為獨立董事是可能的。如果律師作為獨立董事，其職業(yè)性的敏銳以及思維的邏輯性、嚴(yán)謹(jǐn)性同獨立董事本身要求相契合，由此更利于發(fā)揮獨立董事的功能。并且律師能夠在較早階段發(fā)現(xiàn)一些法律問題，從而在很大程度上降低了讓公司卷入法律糾紛的風(fēng)險。擔(dān)任公司獨立董事的律師提出的法律建議，不僅有專業(yè)基礎(chǔ)，還會與公司的實際情況相結(jié)合，因而更合理?！ ≈档米⒁獾氖牵墩髑笠庖姼濉方褂勺鳛楣痉深檰柕穆蓭焷頁?dān)任獨立董事，因為這會使其獨立性受到了挑戰(zhàn)。這一規(guī)定，是與其他國家的規(guī)定一致的。例如，在美國，一些涉及獨立董事的特別法以及紐約證券交易所的上市公司守則中， 律師為公司提供法律服務(wù)這一事實 被列舉 為影響其獨立性的一個 重要因素。 (十一) 《征求意見稿》與其他法律法規(guī)的協(xié)調(diào) 《征求意見稿》如果作為行政規(guī)章出臺，將適用于所有上市公司。上文已經(jīng)指出了《征求意見稿》中一些潛在的與現(xiàn)行《公司法》的不和諧之處。此外，兩部專門適用于境外上市公司的行政規(guī)章，《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》(“意見”)和《必備條款》，也存在與《征求意見稿》進(jìn)行協(xié)調(diào)的必要。其中最為明顯的是《意見》第六條關(guān)于境外上市公司外部董事和獨立董事的規(guī)定。該條款區(qū)分了外部董事和獨立董事。外部董事只要不在公司內(nèi)部任職即可，而獨立董事還需獨立于公司股東。然而，對于何為“獨立于公司股東”，《意見》并沒有明確規(guī)定。實踐中我國境外上市公司往往遵守境外證券交易所對于獨立董事獨立性的要求。《征求意見稿》未承認(rèn)非獨立外部董事的作用，并且在獨立董事獨立性方面有明確的要求。在人數(shù)上，《意見》要求外部董事占董事會人數(shù)1/2以上，獨立董事則應(yīng)有兩名以上?！墩髑笠庖姼濉穭t要求獨立董事占董事會成員1/3以上。根據(jù)《意見》，公司關(guān)聯(lián)交易必須由獨立董事簽字方能生效，而《征求意見稿》只賦予了獨立董事對關(guān)聯(lián)交易發(fā)表“獨立意見”的權(quán)力。《意見》第七條還有關(guān)于外部監(jiān)事和獨立監(jiān)事的要求，但是并沒有徹底解決監(jiān)事會運(yùn)作不力的問題，也沒有明確獨立董事和獨立監(jiān)事的職權(quán)劃分?！墩髑笠庖姼濉穭t回避了監(jiān)事會的問題?！ 〈送?，如上文所述，《必備條款》有關(guān)于股東訴權(quán)和董事誠信勤勉義務(wù)的比較具體的規(guī)定，這一點為《公司法》和《征求意見稿》所不具備?！ 】梢?，在如何通過獨立董事制度完善公司治理結(jié)構(gòu)方面，中國的立法思路還不甚清晰?！墩髑笠庖姼濉纷鳛橐徊繉⒁m用于所有上市公司的行政規(guī)章，有必要在與其他法律法規(guī)的協(xié)調(diào)方面加以完善?！ ∪?結(jié)論 獨立董事制度會解決在公司法人治理結(jié)構(gòu)方面的問題，但是不能從根本上解決產(chǎn)權(quán)不明晰帶來的公司治理結(jié)構(gòu)方面的所有問題。中國剛剛引入獨立董事制度，引入背景在我國又有很多的特殊點，因而這個制度的設(shè)計安排調(diào)整和完善，很大程度上需要在實踐中去尋找答案。第 16 頁 共 16 頁
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