看完這5個(gè)案例就知道如何簽訂對(duì)賭協(xié)議-資料下載頁
2024-12-16 22:19本頁面
【正文】 司相關(guān)債務(wù)或者提供擔(dān)保。［１２］但是在商業(yè)活動(dòng)中，投資方往往只是目標(biāo)公司的小股東，在控股股東不予配合的情況下，投資方依據(jù)“對(duì)賭協(xié)議”請(qǐng)求目標(biāo)公司召開股東會(huì)或者股東大會(huì)作出減資決議，并且要經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)通過，以此啟動(dòng)減資程序基本上沒有可能。這也表明九民紀(jì)要中對(duì)目標(biāo)公司完成減資程序的要求，在司法實(shí)踐中形成了一個(gè)對(duì)賭協(xié)議“有效但無法實(shí)際履行”的困境。三、待解決的問題從海富案到銀海通案，我國的司法實(shí)踐在尊重契約精神、維護(hù)投資人權(quán)益方面，體現(xiàn)出讓理論界和投資實(shí)務(wù)界為之振奮的可喜變化，但這并不意味著關(guān)于“對(duì)賭協(xié)議”的效力認(rèn)定及其履行的相關(guān)法律問題就不存在爭(zhēng)議了，筆者認(rèn)為至少還存在以下待解決的問題：首先，上述案件的判決及九民紀(jì)要仍沒有充分討論如何解決法律上的潛在障礙，如目標(biāo)公司章程中關(guān)于股權(quán)回購的禁止性規(guī)定，或《公司法》第一百四十二條關(guān)于法定回購情形的規(guī)定。如果目標(biāo)公司章程存在禁止公司回購自身股權(quán)的特殊規(guī)定，對(duì)賭條款效力如何認(rèn)定？此外，即便是基于２０１８年修改后的公司法，對(duì)賭條件成就產(chǎn)生的回購義務(wù)是否不違反《公司法》第一百四十二條關(guān)于法定回購情形的規(guī)定，理論界和實(shí)務(wù)界仍存在不小爭(zhēng)議。最高人民法院于２０１９年１２月２４日作出的新疆盤古大業(yè)股權(quán)投資有限合伙企業(yè)、梓昆科技（中國）股份有限公司與公司有關(guān)的糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書中就認(rèn)為投資方未能舉證證實(shí)存在《公司法》第一百四十二條目標(biāo)公司可以收購本公司股份的法定情形，且投資方作為目標(biāo)公司股東，要求目標(biāo)公司回購股份有違“資本維持”原則，將損害公司及公司債權(quán)人的利益，進(jìn)而認(rèn)定投資方和目標(biāo)公司達(dá)成的股份回購條款無效。［１３］其次，必要程序的履行存在的潛在障礙，如公司無法通過減資等法定程序來保證回購被執(zhí)行，或在回購過程中被公司債權(quán)人阻卻等。在實(shí)踐中，如果控股股東不配合，投資方很難促使目標(biāo)公司召開股東會(huì)或者股東大會(huì)作出減資決議，并且要經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)通過，以此啟動(dòng)減資程序。此外，很多案件并無法保證公司債權(quán)人不會(huì)對(duì)公司履行回購義務(wù)造成障礙。公司財(cái)務(wù)運(yùn)作以利益為導(dǎo)向，通常不涉及非黑即白的是非判斷，而是相關(guān)主體之間經(jīng)濟(jì)利益的協(xié)調(diào)與平衡。大多數(shù)糾紛中，核心爭(zhēng)議往往并非相關(guān)交易之合法性或者相關(guān)合同條款的法律效力，而是當(dāng)事人之間原來達(dá)成的合意是否能夠履行以及應(yīng)如何履行，從而不至于給當(dāng)事人或者其他案外人帶來損害或新的不公平。［１４］最后，履行回購義務(wù)對(duì)公司清償能力的影響仍難以有效界定。涉及公司是否存在可用資金，履行回購義務(wù)是否會(huì)損害公司償付其他債權(quán)人的清償能力，是否損害公司債權(quán)人利益，是否觸及資本維持原則的底線等問題，九民紀(jì)要僅以目標(biāo)公司是否完成減資程序作為判定標(biāo)準(zhǔn)，司法判決中也缺少充分的說理。四、實(shí)務(wù)建議關(guān)于對(duì)賭協(xié)議的約定，我們?yōu)橥顿Y方給出以下建議：第一，擬定對(duì)賭協(xié)議時(shí)，可以采取瀚霖案的交易模式，即約定由目標(biāo)公司為原股東的回購義務(wù)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。與直接約定投資方與目標(biāo)公司對(duì)賭的交易安排相比，瀚霖案的交易模式下目標(biāo)公司在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后仍然可以向原股東追償，不會(huì)必然導(dǎo)致公司和債權(quán)人的利益的損害，該交易結(jié)構(gòu)目前仍然是較為穩(wěn)妥的選擇。第二，約定對(duì)賭條款時(shí)，注意目標(biāo)公司會(huì)否存在禁止公司回購自身股權(quán)的限制或者特別規(guī)定。如果目標(biāo)公司章程存在相關(guān)禁止性規(guī)定，建議投資人在約定條款時(shí)要求修改目標(biāo)公司的章程，以減少不必要的法律障礙。第三，簽訂對(duì)賭協(xié)議前要求目標(biāo)公司股東會(huì)作出在觸發(fā)回購條款時(shí)同意減資的決議，防止上述僵局的出現(xiàn)，并約定相應(yīng)的違約責(zé)任；此外，投資方也可以選擇控股式投資，以便能夠保證股東會(huì)減資決議的順利通過。注釋：［１］參見（２０１５）新民二終字第２８０號(hào)。［２］參見（２０１５）新民二終字第２８０號(hào)。［３］參見（２０２０）最高法民申２９５７號(hào)。［４］《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第５條。［５］參見（２０１２）民提字第１１號(hào)。［６］參見（２０１７）最高法民再２５８號(hào)。［７］參見（２０１６）最高法民再１２８號(hào)。［８］參見（２００８）蘇民二終字第００４８號(hào)。［９］參見（２０１９）蘇民再６２號(hào)。［１０］《中華人民共和國公司法》第三十七條、第九十九條。［１１］《中華人民共和國公司法》第四十三條、第一百零三條。［１２］《中華人民共和國公司法》第一百七十七條。［１３］參見（２０１９）最高法民申４７９７號(hào)。［１４］劉燕：《對(duì)賭協(xié)議與公司法資本管制：美國實(shí)踐及其啟示》，《環(huán)球法律評(píng)論》２０１６年第３期，第１５４頁。（作者：何丹、馬曉塵，劍橋頤華律師事務(wù)
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