【文章內(nèi)容簡介】 。 ? 承諾 ① 承諾應當在要約確定的期限內(nèi) 達到 要約人 ； ② 以 信件或電報 作出的要約，承諾期限自信件載明的日期或電報 交發(fā)之日 開始計算。信件 未載明日期 的，自投寄該 信件的郵戳日期 開始計算。以 電話、傳真等快速通訊方式 作出的要約，承諾期限自 要 14 約到達受要約人時 開始計算； ③ 承諾通知到達要約人時生效 ； ④ 承諾可以撤回 ，撤回承諾的通知應在 承諾通知到達要約人之前或與承諾通知同時到達要約人 ； ⑤ 受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效以外，為 新要約 ； ⑥ 承諾的內(nèi)容應與要約的內(nèi)容一致 ，受要約人對要約的內(nèi)容作出 實質(zhì)性變更的 ，為 新要約 ； ⑦ 承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容已承諾的內(nèi)容為準 。 ⑴ 法律、行政法規(guī)規(guī)定或當事人約定要用 書面形式訂立合同 ， 當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的 ； ⑵ 采用 合同書形式訂立合同 。 在簽字或蓋章之前，當事人一方已履行主要義務，對方接受的 。 ⑴ 提供格式條款一方免除自己責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該 條款無效 。 ⑵ 對格式條款的理解發(fā) 生爭議的，應按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應作出不利于提供格式條款一方的解釋 。 ?構(gòu)成條件 ：① 當事人有過錯 。若無過錯，則不承擔責任；② 損害后果的發(fā)生 。若無損失，亦不承擔責任；③ 當事人的過錯行為與造成的損失有因果關(guān)系 。 ?當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應承擔損害賠償責任： ①假借訂立合同， 惡意 進行磋商； ②故意 隱瞞 與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況； ③有其他 違背誠實信用原則 的行為。 二、合同的效力 承諾是否生效 ； —— 指合同已經(jīng)成立，但合同效力能否產(chǎn)生尚不能確定的合同。包括： 15 ? 限制民事行為能力人 訂立的合同 —— 指 10 周歲以上不滿 18 周歲 的未成年人，以及不能完全辨認自己行為的 精神病人 。 ①限制民事行為能力人訂立的合同， 經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效 ； ② 限制民事行為能力人訂立的合同并非一律無效，在以下幾種情形下訂立的合同是有效的； A. 經(jīng)過其法定代理人 追認 的合同，即為有效合同； B. 純獲利益的合同 ； C. 與限制民事行為能力人的 年齡、智力、精神健康狀況相適應 而訂立的合同。 ③與限制民事行為能力人訂立合同的相對可以 催 告法定代理人在 1 個月內(nèi)予以追認，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利，撤銷應以通知的方式作出 。 ? 無權(quán)代理人代定 的合同 主要包括： 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)限范圍 或 代理權(quán)終止后仍以被代理人的名義訂立 的合同。 ① 無權(quán)代理人代訂的合同對被代理人不發(fā)生效力的情形 。 ，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任； 被代理人在 1個月內(nèi)予以追認 。被代理人未作表示的，視為 拒絕追認 。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利， 撤銷應以 通知的方式 作出； ② 無權(quán)代理人代訂的合同對被代理人具有法律效力的情形 。 、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同， 相對人有理由相信行為人有代理權(quán) 的，該代理行為有效； ：是善意相對人通過被代理人的行為足以相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形。使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的理由是否正當、充分，就成為 是否構(gòu)成表見代理的關(guān)鍵 。 ③ 法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同的效力。 ④ 無處分權(quán)的人處分他 人 財產(chǎn)合同的效力 。 效力待定合同一般為無效合同 ，但 經(jīng) 權(quán)利人追認 或 無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán) 的， 該合同有效。 ，合同中的免責條款都是有效的。但下列免責條款無效 ： ? 造成對方人身傷害 的； 16 ?因故意或重大過失 造成對方財產(chǎn)損失 的。 ?合同可以變更或撤銷的情形： ① 當事人一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷的合同有 ： 訂立的； 合同時 喪失公平 的。 ②一方以 欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立 的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷； ③ 當事人請求變更的，人民法 院或仲裁機構(gòu)不得撤銷 。 ? 有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅 ： ①具有撤銷權(quán)的當事人 自知道或應知道撤事由之日起 1 年內(nèi) 沒有 行使撤銷權(quán)的； ② 具有撤銷權(quán)的當事人 知道撤銷事由后明確表示或以自己的行為放棄撤銷權(quán) 。 ? 對當事人依據(jù)無效合同或被撤銷合同而取得的財產(chǎn)應依法進行如下處理 ： ；。雙方都有過錯的， 應各自承擔相應的責任 ； 、第三人 。 三、合同的履行 ： 全面履行原則、誠實信用原則 。 要求合同當事人在履行合同約定的主義務的同時，履行合同履行過程 中的附隨義務 ： ； ； ； 。 ： ① 價款或報酬不明確問題的處理方法 ：按 訂立合同時履行地的市場價格履行 ， 依法應執(zhí)行政府定價或政府指導價的 ，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時， 按 交付時的價格計價 。 逾期交付標的物的 ，遇價格上漲時按原價格執(zhí)行；價格下降，按新價格執(zhí)行 。 逾期提取標的物的 ， 遇價格上漲時按新價格執(zhí)行；價格下降的，按原價格執(zhí)行 。 ② 履行地點不明確問題的處理方法：給付貨幣 的，在 接受貨幣一主所在地 履行； 交付不動產(chǎn) 的，在 不動產(chǎn) 所在地 履行； 其他 標的，在 履行義務一方所在地 履行。 ③ 履行期限不明確問題的處理方法 ：債務人可以 隨時履行 ，債權(quán)人也可 隨時要求履行 ，但應給對方必要的準備時間。 17 ④ 履行方式不明確問題的處理方法 ：按 有利于實施目的 的方式履行。 ⑤ 履行費用的負擔不明確問題的處理方法 ：由 履行義務一方 承擔。 ： ① 向第三人履行合同 。債務人未向第三人履行債務或履行債務 不符合約定，應向債權(quán)人承擔違約責任 ； ② 由第三人代為履行合同 。第三人不履行債務或履行債務 不符合約定，債務人應向債權(quán)人承擔責任 。 情況的處理 ： ① 因債務權(quán)人分立 。債權(quán)人分立、合并或變更依據(jù)沒有通知債務人，致使履行債務發(fā)生困難的，債務人可 中止履行或?qū)说奈锾岽?。 ② 債務人提前履行債務的情況 。債權(quán)人可拒絕，但提前履行不損害債權(quán)人 利益 的除外，債務人 提前履行債務給債券人增加的費用，由債務人承擔 。 四、合同的變更和轉(zhuǎn)讓 僅指 合同內(nèi)容的變更 ，不包括合同主體的變更 —— 《合同法》的定義 ， ?合同主體的變更實質(zhì)上就是 合同的轉(zhuǎn)移 ； ?合同變更分為 協(xié)議變更 和 法定變更 。 ?合同債權(quán)（權(quán)利）轉(zhuǎn)讓 ： ① 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，債權(quán)人 應當通知債務人 。 未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力，除非經(jīng)受讓人同意，否則，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷 ； ② 債務人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。債務人對讓與人享有債權(quán)，并且債務人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債券到期或同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵消 。 ? 合同債務（義務）轉(zhuǎn)移 ： ①債務人將合同的義務全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應 經(jīng)債權(quán)人同意 ； ②債務人享有的對債權(quán)人的抗辯權(quán)也隨債務轉(zhuǎn)移而由新債務人享有。 ? 合同權(quán)利和義務的概括轉(zhuǎn)讓： ①當事人一方 經(jīng)對方同意 ，可將自己在合同中的權(quán)利和義 務一并轉(zhuǎn)讓給第三人，適用上述債權(quán)債務轉(zhuǎn)讓； 18 ② 當事人訂立合同后合并 的，由合并的法人或其他組織行使權(quán)利、履行義務。 ③ 當事人訂立合同后分立 的，除債權(quán)人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或其他組織對合同的權(quán)利和義務享有連帶債權(quán)， 承擔連帶責任 。 五、合同的權(quán)利義務終止 ： ? 有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務終止： ①債務已經(jīng)按約定履行； ②合同解除； ③債務相互抵消； ④債務人依法將標的物提存； ⑤債權(quán)人免除債務； ⑥債權(quán)債務同歸于一人； ⑦法律規(guī)定或當事人約定終止的其他情形。 ?合同權(quán)利義務終 止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。 ： 合同履行后， 尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的 ，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可 要求恢復原狀 ，采取其他補救措施，并有權(quán)要求 賠償損失 。 ： ? 有下列情形之一的，難以履行債務的，債務人可將標的物提存 ： ①債權(quán)人無正當理由拒絕受領(lǐng)； ②債權(quán)人下落不明； ③債權(quán)人死亡未確定繼承人或喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人； ④法律規(guī)定的其他情形。 ? 標的物不適于提存或提存費用過高的 ， 債務人可依法拍賣或變賣標的物，提存所得的價款 ； ? 債權(quán)人可隨時領(lǐng)取提存物 ， 但債權(quán)人對債務人負有到期債務的，在債權(quán)人未履行債務或提供擔保之前，提存部門根據(jù)債務人的要求應拒絕其領(lǐng)取提存物 ； ? 債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利期限為 五年 。 19 六、 違約責任的承擔方式 ： 。首選方式。 。 。 當事人一方違約后，對方應采取適當措施防止損失的擴大 ；否則致使損失擴大的損失要求賠償。 當事人因防止損失擴大而支出的合理費用由違約方承擔 。 。 。 債務人履行債務后，定金應抵作價款或收回；給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不 履行約定的債務的，應雙倍返還定金。 當事人一方因第三人原因造成違約的，應向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依據(jù)法律規(guī)定或約定解決。 七、合同爭議的解決 ，由 被告住所地或合同履行地人民法院管 轄為。 ，由工程所在地人民法院管轄。 167。 建設(shè)工程施工合同及總承包合同管理 一、建設(shè)工程合同計價模式及其選擇 ? 總價合同： 工程勘察、設(shè)計合同一般為總價合同。 ① 固定總價合同 ： 報價較高 。 固定總價 合同的適用條件 一般為： 已達到施工圖設(shè)計的深度 ； ，技術(shù)不太復雜的中小型工程或承包工作內(nèi)容較為簡單的工程部位 。可合同遇見各種風險。 （一般為一年以內(nèi)）。 20 ② 可調(diào)總價合同 ：合同期較長（ 1 年 以上 ） 常用的調(diào)價方法 有：文件證明法、票據(jù)價格調(diào)整法和公式調(diào)價法。 ? 單價合同 ①單價合同 大多用于 工期長、技術(shù)復雜 、實施過程中發(fā)生過各種 不可預見因素較多的大型土建工程 ，以及業(yè)主為了縮短工程建設(shè)周期， 初步設(shè)計完成后就進行施工招標 的工程。 ②工程量清單內(nèi)所列工程量為 估計工程量 ，而非準確工程量； ③按合同工期的長短，可分為 固定單價合同 和 可調(diào)單價合同 。 ? 成本加酬金合同 ① 大多適用于 邊設(shè)計、邊施工的緊急工程或修復工程 ； ②按酬金計算方式不同， 合同形式 有： A 成本加固定酬金合同 B 成本加固定百分比合同 C 成本加浮動酬金合同 D 目標成本加獎罰合同 。 ? 工程項目的復雜程度 ： 有把握的部分采用總價合同，估算不問候語的部分采用單價合同或成本加酬金合同 ； ? 工程項目的設(shè)計深度： （表 ）一般 ，施工圖設(shè)計階段采用總價合同，技術(shù)設(shè)計單價合同，初步設(shè)計階段采用成本加酬金合同或單價合同。 ? 工程施工技術(shù)的先進程度 有較大部分采