【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 。 ? 承諾 ① 承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi) 達(dá)到 要約人 ； ② 以 信件或電報(bào) 作出的要約，承諾期限自信件載明的日期或電報(bào) 交發(fā)之日 開(kāi)始計(jì)算。信件 未載明日期 的，自投寄該 信件的郵戳日期 開(kāi)始計(jì)算。以 電話(huà)、傳真等快速通訊方式 作出的要約，承諾期限自 要 14 約到達(dá)受要約人時(shí) 開(kāi)始計(jì)算； ③ 承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效 ； ④ 承諾可以撤回 ，撤回承諾的通知應(yīng)在 承諾通知到達(dá)要約人之前或與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人 ； ⑤ 受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效以外，為 新要約 ； ⑥ 承諾的內(nèi)容應(yīng)與要約的內(nèi)容一致 ，受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出 實(shí)質(zhì)性變更的 ，為 新要約 ； ⑦ 承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容已承諾的內(nèi)容為準(zhǔn) 。 ⑴ 法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定要用 書(shū)面形式訂立合同 ， 當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的 ； ⑵ 采用 合同書(shū)形式訂立合同 。 在簽字或蓋章之前，當(dāng)事人一方已履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的 。 ⑴ 提供格式條款一方免除自己責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該 條款無(wú)效 。 ⑵ 對(duì)格式條款的理解發(fā) 生爭(zhēng)議的，應(yīng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)作出不利于提供格式條款一方的解釋 。 ?構(gòu)成條件 ：① 當(dāng)事人有過(guò)錯(cuò) 。若無(wú)過(guò)錯(cuò)，則不承擔(dān)責(zé)任；② 損害后果的發(fā)生 。若無(wú)損失，亦不承擔(dān)責(zé)任；③ 當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)行為與造成的損失有因果關(guān)系 。 ?當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任： ①假借訂立合同， 惡意 進(jìn)行磋商； ②故意 隱瞞 與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況； ③有其他 違背誠(chéng)實(shí)信用原則 的行為。 二、合同的效力 承諾是否生效 ； —— 指合同已經(jīng)成立，但合同效力能否產(chǎn)生尚不能確定的合同。包括： 15 ? 限制民事行為能力人 訂立的合同 —— 指 10 周歲以上不滿(mǎn) 18 周歲 的未成年人，以及不能完全辨認(rèn)自己行為的 精神病人 。 ①限制民事行為能力人訂立的合同， 經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效 ； ② 限制民事行為能力人訂立的合同并非一律無(wú)效，在以下幾種情形下訂立的合同是有效的； A. 經(jīng)過(guò)其法定代理人 追認(rèn) 的合同，即為有效合同； B. 純獲利益的合同 ； C. 與限制民事行為能力人的 年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng) 而訂立的合同。 ③與限制民事行為能力人訂立合同的相對(duì)可以 催 告法定代理人在 1 個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷(xiāo)的權(quán)利，撤銷(xiāo)應(yīng)以通知的方式作出 。 ? 無(wú)權(quán)代理人代定 的合同 主要包括： 行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)限范圍 或 代理權(quán)終止后仍以被代理人的名義訂立 的合同。 ① 無(wú)權(quán)代理人代訂的合同對(duì)被代理人不發(fā)生效力的情形 。 ，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任； 被代理人在 1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn) 。被代理人未作表示的，視為 拒絕追認(rèn) 。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷(xiāo)的權(quán)利， 撤銷(xiāo)應(yīng)以 通知的方式 作出； ② 無(wú)權(quán)代理人代訂的合同對(duì)被代理人具有法律效力的情形 。 、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同， 相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán) 的，該代理行為有效； ：是善意相對(duì)人通過(guò)被代理人的行為足以相信無(wú)權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形。使相對(duì)人相信無(wú)權(quán)代理人具有代理權(quán)的理由是否正當(dāng)、充分，就成為 是否構(gòu)成表見(jiàn)代理的關(guān)鍵 。 ③ 法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同的效力。 ④ 無(wú)處分權(quán)的人處分他 人 財(cái)產(chǎn)合同的效力 。 效力待定合同一般為無(wú)效合同 ，但 經(jīng) 權(quán)利人追認(rèn) 或 無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán) 的， 該合同有效。 ，合同中的免責(zé)條款都是有效的。但下列免責(zé)條款無(wú)效 ： ? 造成對(duì)方人身傷害 的； 16 ?因故意或重大過(guò)失 造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失 的。 ?合同可以變更或撤銷(xiāo)的情形： ① 當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷(xiāo)的合同有 ： 訂立的； 合同時(shí) 喪失公平 的。 ②一方以 欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立 的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷(xiāo)； ③ 當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法 院或仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷(xiāo) 。 ? 有下列情形之一的，撤銷(xiāo)權(quán)消滅 ： ①具有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人 自知道或應(yīng)知道撤事由之日起 1 年內(nèi) 沒(méi)有 行使撤銷(xiāo)權(quán)的； ② 具有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人 知道撤銷(xiāo)事由后明確表示或以自己的行為放棄撤銷(xiāo)權(quán) 。 ? 對(duì)當(dāng)事人依據(jù)無(wú)效合同或被撤銷(xiāo)合同而取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)依法進(jìn)行如下處理 ： ；。雙方都有過(guò)錯(cuò)的， 應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任 ； 、第三人 。 三、合同的履行 ： 全面履行原則、誠(chéng)實(shí)信用原則 。 要求合同當(dāng)事人在履行合同約定的主義務(wù)的同時(shí)，履行合同履行過(guò)程 中的附隨義務(wù) ： ； ； ； 。 ： ① 價(jià)款或報(bào)酬不明確問(wèn)題的處理方法 ：按 訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行 ， 依法應(yīng)執(zhí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的 ，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價(jià)格調(diào)整時(shí)， 按 交付時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià) 。 逾期交付標(biāo)的物的 ，遇價(jià)格上漲時(shí)按原價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降，按新價(jià)格執(zhí)行 。 逾期提取標(biāo)的物的 ， 遇價(jià)格上漲時(shí)按新價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降的，按原價(jià)格執(zhí)行 。 ② 履行地點(diǎn)不明確問(wèn)題的處理方法：給付貨幣 的，在 接受貨幣一主所在地 履行； 交付不動(dòng)產(chǎn) 的，在 不動(dòng)產(chǎn) 所在地 履行； 其他 標(biāo)的，在 履行義務(wù)一方所在地 履行。 ③ 履行期限不明確問(wèn)題的處理方法 ：債務(wù)人可以 隨時(shí)履行 ，債權(quán)人也可 隨時(shí)要求履行 ，但應(yīng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。 17 ④ 履行方式不明確問(wèn)題的處理方法 ：按 有利于實(shí)施目的 的方式履行。 ⑤ 履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確問(wèn)題的處理方法 ：由 履行義務(wù)一方 承擔(dān)。 ： ① 向第三人履行合同 。債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或履行債務(wù) 不符合約定，應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任 ； ② 由第三人代為履行合同 。第三人不履行債務(wù)或履行債務(wù) 不符合約定，債務(wù)人應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任 。 情況的處理 ： ① 因債務(wù)權(quán)人分立 。債權(quán)人分立、合并或變更依據(jù)沒(méi)有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可 中止履行或?qū)?biāo)的物提存 。 ② 債務(wù)人提前履行債務(wù)的情況 。債權(quán)人可拒絕，但提前履行不損害債權(quán)人 利益 的除外，債務(wù)人 提前履行債務(wù)給債券人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān) 。 四、合同的變更和轉(zhuǎn)讓 僅指 合同內(nèi)容的變更 ，不包括合同主體的變更 —— 《合同法》的定義 ， ?合同主體的變更實(shí)質(zhì)上就是 合同的轉(zhuǎn)移 ； ?合同變更分為 協(xié)議變更 和 法定變更 。 ?合同債權(quán)（權(quán)利）轉(zhuǎn)讓 ： ① 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，債權(quán)人 應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人 。 未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力，除非經(jīng)受讓人同意，否則，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷(xiāo) ； ② 債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對(duì)讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。債務(wù)人對(duì)讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債券到期或同時(shí)到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵消 。 ? 合同債務(wù)（義務(wù)）轉(zhuǎn)移 ： ①債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng) 經(jīng)債權(quán)人同意 ； ②債務(wù)人享有的對(duì)債權(quán)人的抗辯權(quán)也隨債務(wù)轉(zhuǎn)移而由新債務(wù)人享有。 ? 合同權(quán)利和義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓?zhuān)? ①當(dāng)事人一方 經(jīng)對(duì)方同意 ，可將自己在合同中的權(quán)利和義 務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人，適用上述債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓?zhuān)? 18 ② 當(dāng)事人訂立合同后合并 的，由合并的法人或其他組織行使權(quán)利、履行義務(wù)。 ③ 當(dāng)事人訂立合同后分立 的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或其他組織對(duì)合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)， 承擔(dān)連帶責(zé)任 。 五、合同的權(quán)利義務(wù)終止 ： ? 有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止： ①債務(wù)已經(jīng)按約定履行； ②合同解除； ③債務(wù)相互抵消； ④債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存； ⑤債權(quán)人免除債務(wù)； ⑥債權(quán)債務(wù)同歸于一人； ⑦法律規(guī)定或當(dāng)事人約定終止的其他情形。 ?合同權(quán)利義務(wù)終 止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。 ： 合同履行后， 尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的 ，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可 要求恢復(fù)原狀 ，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求 賠償損失 。 ： ? 有下列情形之一的，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可將標(biāo)的物提存 ： ①債權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)； ②債權(quán)人下落不明； ③債權(quán)人死亡未確定繼承人或喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人； ④法律規(guī)定的其他情形。 ? 標(biāo)的物不適于提存或提存費(fèi)用過(guò)高的 ， 債務(wù)人可依法拍賣(mài)或變賣(mài)標(biāo)的物，提存所得的價(jià)款 ； ? 債權(quán)人可隨時(shí)領(lǐng)取提存物 ， 但債權(quán)人對(duì)債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或提供擔(dān)保之前，提存部門(mén)根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)拒絕其領(lǐng)取提存物 ； ? 債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利期限為 五年 。 19 六、 違約責(zé)任的承擔(dān)方式 ： 。首選方式。 。 。 當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大 ；否則致使損失擴(kuò)大的損失要求賠償。 當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用由違約方承擔(dān) 。 。 。 債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)抵作價(jià)款或收回；給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不 履行約定的債務(wù)的，應(yīng)雙倍返還定金。 當(dāng)事人一方因第三人原因造成違約的，應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依據(jù)法律規(guī)定或約定解決。 七、合同爭(zhēng)議的解決 ，由 被告住所地或合同履行地人民法院管 轄為。 ，由工程所在地人民法院管轄。 167。 建設(shè)工程施工合同及總承包合同管理 一、建設(shè)工程合同計(jì)價(jià)模式及其選擇 ? 總價(jià)合同： 工程勘察、設(shè)計(jì)合同一般為總價(jià)合同。 ① 固定總價(jià)合同 ： 報(bào)價(jià)較高 。 固定總價(jià) 合同的適用條件 一般為： 已達(dá)到施工圖設(shè)計(jì)的深度 ； ，技術(shù)不太復(fù)雜的中小型工程或承包工作內(nèi)容較為簡(jiǎn)單的工程部位 ?？珊贤鲆?jiàn)各種風(fēng)險(xiǎn)。 （一般為一年以?xún)?nèi)）。 20 ② 可調(diào)總價(jià)合同 ：合同期較長(zhǎng)（ 1 年 以上 ） 常用的調(diào)價(jià)方法 有：文件證明法、票據(jù)價(jià)格調(diào)整法和公式調(diào)價(jià)法。 ? 單價(jià)合同 ①單價(jià)合同 大多用于 工期長(zhǎng)、技術(shù)復(fù)雜 、實(shí)施過(guò)程中發(fā)生過(guò)各種 不可預(yù)見(jiàn)因素較多的大型土建工程 ，以及業(yè)主為了縮短工程建設(shè)周期， 初步設(shè)計(jì)完成后就進(jìn)行施工招標(biāo) 的工程。 ②工程量清單內(nèi)所列工程量為 估計(jì)工程量 ，而非準(zhǔn)確工程量； ③按合同工期的長(zhǎng)短，可分為 固定單價(jià)合同 和 可調(diào)單價(jià)合同 。 ? 成本加酬金合同 ① 大多適用于 邊設(shè)計(jì)、邊施工的緊急工程或修復(fù)工程 ； ②按酬金計(jì)算方式不同， 合同形式 有： A 成本加固定酬金合同 B 成本加固定百分比合同 C 成本加浮動(dòng)酬金合同 D 目標(biāo)成本加獎(jiǎng)罰合同 。 ? 工程項(xiàng)目的復(fù)雜程度 ： 有把握的部分采用總價(jià)合同，估算不問(wèn)候語(yǔ)的部分采用單價(jià)合同或成本加酬金合同 ； ? 工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)深度： （表 ）一般 ，施工圖設(shè)計(jì)階段采用總價(jià)合同，技術(shù)設(shè)計(jì)單價(jià)合同，初步設(shè)計(jì)階段采用成本加酬金合同或單價(jià)合同。 ? 工程施工技術(shù)的先進(jìn)程度 有較大部分采