【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 國(guó)籍的不同 ，項(xiàng)目 公司可能是內(nèi)資企業(yè)，也可能是外商投資企業(yè)。 二、 合同主要內(nèi)容和條款 根 據(jù) 項(xiàng) 目 行業(yè) 、 付 費(fèi) 機(jī) 制、 運(yùn) 作 方 式等 具 體 情 況的 不 同 ， PPP 項(xiàng)目 合 同可 能 會(huì) 千 差萬(wàn) 別 ，但 一 般 來(lái) 講會(huì) 包 括 以下 核心 條 款：引言、 定義和解釋 ；項(xiàng)目的范 圍和期限； 前提條件； 項(xiàng)目的 12 融資；項(xiàng)目 用地；項(xiàng)目 的建設(shè)；項(xiàng) 目的運(yùn)營(yíng)； 項(xiàng)目的維護(hù) ；股權(quán) 變更限制； 付費(fèi)機(jī)制； 履約擔(dān)保； 政府承諾； 保險(xiǎn)；守法 義務(wù)及 法律變更； 不可抗力； 政府方的監(jiān) 督和介入； 違約、提前終 止及 終止 后 處 理機(jī) 制 ； 項(xiàng) 目 的移 交 ； 適用 法 律 及 爭(zhēng)議 解 決 ； 合同 附 件；等等。 除上 述核心條款外， PPP 項(xiàng)目合同通 常還會(huì)包括其他 一般合 同中的常見(jiàn) 條款，例如 著作權(quán)和知識(shí) 產(chǎn)權(quán)、環(huán)境 保護(hù)、聲明與 保 證、通知、合同可分割、合同修訂等。 三、 風(fēng)險(xiǎn)分配 (一 ) 風(fēng)險(xiǎn)分配原則。 PPP 項(xiàng) 目合同的目的就 是要在政府方 和項(xiàng)目公司之間 合理分 配風(fēng)險(xiǎn)，明確合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以確保 PPP 項(xiàng)目 順利實(shí)施和實(shí)現(xiàn)物有所值。在設(shè)臵 PPP 項(xiàng)目合同條款時(shí)，要始終 遵循上述合同目的，并堅(jiān)持風(fēng)險(xiǎn)分配的下列基本原則： 1. 承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方應(yīng)該對(duì) 該風(fēng)險(xiǎn)具有控制力； 2. 承 擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方能夠 將該風(fēng)險(xiǎn)合理轉(zhuǎn)移（例 如通過(guò)購(gòu)買(mǎi)相 應(yīng)保險(xiǎn)）； 3. 承 擔(dān) 風(fēng)險(xiǎn) 的 一 方對(duì) 于 控制 該 風(fēng) 險(xiǎn)有 更 大的 經(jīng) 濟(jì) 利益 或 動(dòng) 機(jī)； 4. 由該方承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)最有效率； 5. 如 果風(fēng)險(xiǎn)最終發(fā)生， 承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方不應(yīng)將 由此產(chǎn)生的費(fèi) 用和損失轉(zhuǎn)移給合同相對(duì)方。 (二 ) 常見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn)分配安 排。 13 具體 PPP 項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分配需要根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況，以及各方 的風(fēng)險(xiǎn)承受能力，在談判過(guò)程中確定，在實(shí)踐中不同 PPP 項(xiàng) 目合 同中的風(fēng)險(xiǎn) 分配安排可 能完全不同 。下文列舉 了一些實(shí)踐中 較為 常見(jiàn)的風(fēng)險(xiǎn) 分配安排，但 需要強(qiáng)調(diào) 的是，這些 風(fēng)險(xiǎn)分配安 排并非 適用于所有 項(xiàng)目，在具體 項(xiàng)目中， 仍需要具體 問(wèn)題具體分析 并進(jìn) 行充分評(píng)估論證。 1. 通常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，包括： （ 1） 土 地 獲 取 風(fēng) 險(xiǎn) （ 在 特 定 情 形 下 也 可 能 由 項(xiàng) 目 公 司 承 擔(dān)，詳見(jiàn)本章第六節(jié)）； （ 2） 項(xiàng)目 審批 風(fēng)險(xiǎn) （根 據(jù)項(xiàng) 目具 體情 形不 同， 可能 由政 府 方承擔(dān)，也可能由項(xiàng)目公司承擔(dān)，詳見(jiàn) 本章第四節(jié)）； （ 3） 政治 不可 抗力 （包 括非 因政 府方 原因 且不 在政 府 方控 制下的征收征用和法律變更等，詳見(jiàn)本章第十五節(jié)）。 2. 通常由項(xiàng)目公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，包括： （ 1）如期完成項(xiàng)目融資的風(fēng)險(xiǎn)； （ 2） 項(xiàng) 目 設(shè) 計(jì) 、 建 設(shè) 和 運(yùn) 營(yíng) 維 護(hù) 相 關(guān) 風(fēng) 險(xiǎn) ， 例 如 完 工 風(fēng) 險(xiǎn)、供應(yīng)風(fēng) 險(xiǎn)、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn) 、運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn) 以及移交 資產(chǎn)不達(dá)標(biāo) 的風(fēng)險(xiǎn) 等； （ 3） 項(xiàng)目 審批 風(fēng)險(xiǎn) （根 據(jù)項(xiàng) 目具 體情 形不 同， 可能 由政 府 方承擔(dān)，也可能由項(xiàng)目公司承擔(dān)，詳見(jiàn) 本章第四節(jié)）； （ 4）獲得項(xiàng)目相關(guān)保險(xiǎn)。 3. 通常由雙方共擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)：自然不可抗力。 四、 法律適用 14 本指南主要針對(duì)在我國(guó)實(shí)施的 PPP 項(xiàng)目，除了說(shuō)明和借鑒國(guó) 際經(jīng)驗(yàn)的表述外，有關(guān) 法律作為適用依據(jù)。 PPP 項(xiàng)目合同條款的分析和解釋均以我國(guó) 15 第二節(jié) 引言、定義和 解釋 引言、定義和解釋是所有 PPP 項(xiàng)目合同中均包含的內(nèi)容，一 般會(huì) 放在 PPP 項(xiàng)目合 同的 初始 部分 ，用 以說(shuō) 明該合 同的 簽署 時(shí) 間、簽署主 體、簽署背 景，以及該 合 同中涉及的 關(guān)鍵詞語(yǔ)的 定義 和條款的解釋方法等。 一、 引言 引言部分，即在 PPP 項(xiàng)目合同具體條款前的內(nèi)容，主要包括 以下內(nèi)容： (一 ) 簽 署時(shí)間及簽署主體信息。 在 PPP 項(xiàng)目合同最開(kāi)始一般會(huì)明確該合同的簽署日期，該日 期通常會(huì)影響 PPP 項(xiàng)目合同部分條款的生效時(shí)間。例如前提條件 條款、爭(zhēng)議 解決條款等 ，會(huì)在合同簽 署日即生效 ，而其他 一些特 定條款則在 全部前提條 件滿(mǎn)足或被 豁免的情形下 才生效（ 請(qǐng)見(jiàn)本 章第四節(jié)）。 此 外， 這部 分還 會(huì)載 明 PPP 項(xiàng) 目合 同 簽署 主體 的名 稱(chēng)、 住 所、法定代表人及其他注冊(cè)信息，以明確簽署主體的身份。 (二 ) 簽 約背景及簽約目的。 PPP 項(xiàng) 目合同引言部 分還可能會(huì)簡(jiǎn)要 介紹項(xiàng)目雙方 的合作背 景以及雙方簽訂該 PPP 項(xiàng)目合同的目的等。 二、 定義 在 PPP 項(xiàng)目合同中通常還會(huì)包括定義條款，對(duì)一些合同中反 復(fù)使用的關(guān) 鍵名詞和術(shù) 語(yǔ)進(jìn)行明確 的定義，以 便于快速索引 相關(guān) 16 定義和術(shù)語(yǔ) ，并確保合 同用語(yǔ)及含 義的統(tǒng)一性 ，避免將來(lái) 產(chǎn)生爭(zhēng) 議。 定義部 分通常會(huì)包括 “政府方 ”、 “項(xiàng)目公司 ”、 “工作日 ”、 “生 效日 ”、 “運(yùn)營(yíng)日 ”、 “移交日 ”、 “不可抗力 ”、 “法律變更 ”、 “融資 交割 ”、 “技術(shù)標(biāo)準(zhǔn) ”、 “服務(wù)標(biāo)準(zhǔn) ”、 “性能測(cè)試 ”等 PPP 項(xiàng)目涉及的 專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)及合同用語(yǔ)。 三、 解釋 為了避免合同條款因不同的解釋而引起爭(zhēng)議，在 PPP 項(xiàng)目合 同中通常會(huì) 專(zhuān)門(mén)約定該 合同的解釋方 法。常見(jiàn) 的解釋包括 ：標(biāo)題 僅為參考所 設(shè)，不應(yīng)影響 條文的解釋?zhuān)? 一方、雙方 指本協(xié)議的 一 方或雙方， 并且包括經(jīng)允 許的替代該方 的人或該方 的受讓人； 一 段時(shí)間 (包括 一年 、一個(gè) 季度、 一個(gè)月 和一天 )指 按公歷 計(jì)算的 該 時(shí)間段 ； “包括 ”是 指 “包括但 不限于 ”；任何 合同或文 件包括經(jīng) 修 訂、更新、補(bǔ)充或替代后的該合同或文件；等等。 17 第三節(jié) 項(xiàng)目的范圍和 期限 一、 項(xiàng)目的范圍 項(xiàng)目 的范圍條款 ，用以明確 約定在項(xiàng)目合 作期限內(nèi)政府 與項(xiàng) 目公 司的 合作范 圍和 主要 合作 內(nèi)容 ，是 PPP 項(xiàng)目 合同的 核心 條 款。 根據(jù) 項(xiàng)目運(yùn)作方式 和具體情況 的不同，政 府與項(xiàng)目公司 的合 作范圍可能 包括設(shè)計(jì)、 融資、建設(shè) 、運(yùn)營(yíng)、維護(hù) 某個(gè)基礎(chǔ) 設(shè)施或 提供某項(xiàng) 公共服務(wù) 等。以 BOT 運(yùn) 作方式為 例，項(xiàng) 目的范圍 一般 包括 項(xiàng) 目 公 司在 項(xiàng) 目 合 作期 限 內(nèi) 建設(shè) （ 和 設(shè) 計(jì)） 、 運(yùn) 營(yíng)（ 和 維 護(hù)）項(xiàng)目并在項(xiàng)目合作期限結(jié)束時(shí)將項(xiàng)目移交給政府。 通常 上述合作范圍 是排他的， 即政府在項(xiàng) 目合作期限內(nèi) 不會(huì) 就該 PPP 項(xiàng)目合同項(xiàng)下的全部或部分內(nèi)容與其他任何一方合作。 二、 項(xiàng)目合作期限 (一 ) 期 限的確定。 1. 項(xiàng) 目的合作期限通常 應(yīng)在項(xiàng)目前期論證階段 進(jìn)行評(píng)估。評(píng) 估時(shí)，需要綜合考慮以下因 素： （ 1）政府所需要的公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給期間； （ 2）項(xiàng)目資產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)生命周期以及重要的整修時(shí)點(diǎn)； （ 3）項(xiàng)目資產(chǎn)的技術(shù)生命周期； （ 4）項(xiàng)目的投資回收期； （ 5）項(xiàng)目設(shè)計(jì)和建設(shè)期間的長(zhǎng)短； （ 6）財(cái)政承受能力； （ 7）現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于項(xiàng)目合作期限的規(guī)定；等等。 18 2. 根 據(jù)項(xiàng)目運(yùn)作方式和 付費(fèi)機(jī)制的不同，項(xiàng)目 合作期限的規(guī) 定方式也不同，常見(jiàn)的項(xiàng)目合作期限規(guī)定方式包括以下兩種： （ 1）自合同生效之日起一個(gè)固定的期限（例如， 25 年）； （ 2）分 別設(shè) 臵獨(dú) 立的 設(shè) 計(jì) 建設(shè)期 間和 運(yùn)營(yíng) 期間 ，并 規(guī)定 運(yùn) 營(yíng)期間為自項(xiàng)目開(kāi)始運(yùn)營(yíng)之日起的一個(gè)固定期限。 上述 兩種合作期 限規(guī)定方式 的最主要區(qū)別 在于：在分別設(shè) 臵 設(shè)計(jì)建設(shè)期 間和運(yùn)營(yíng)期間 的情況下，如 建設(shè)期出現(xiàn) 任何延誤， 不 論是否屬于 可延長(zhǎng)建設(shè)期 的情形，均不 會(huì)影響項(xiàng)目 運(yùn)營(yíng)期限， 項(xiàng) 目公司仍然 可以按照合同 約定的運(yùn)營(yíng)期 運(yùn)營(yíng)項(xiàng)目并 獲得收益； 而 在規(guī)定單一 固定期限的情 況下，如項(xiàng)目 公司未按照 約定的時(shí)間 開(kāi) 始運(yùn)營(yíng)且不 屬于可以延 長(zhǎng)期限的情形， 則會(huì)直接 導(dǎo)致項(xiàng)目運(yùn)營(yíng) 期 縮短，從而影響 項(xiàng)目公司的收益情況。 鑒此 ，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng) 根據(jù)項(xiàng)目的 風(fēng)險(xiǎn)分配方 案、運(yùn)作方式、 付 費(fèi)機(jī)制和具 體情況選擇 合理的項(xiàng)目 合作期限規(guī) 定方式?；? 本的原 則是，項(xiàng)目 合作期限可 以實(shí)現(xiàn)物有 所值的目標(biāo)并 且形成對(duì) 項(xiàng)目公 司的有效激 勵(lì)。需要特 別注意的是 ，項(xiàng)目的實(shí) 際期限還會(huì) 受制于 提前終止的規(guī)定。 (二 ) 期 限的延長(zhǎng)。 由于 PPP 項(xiàng)目的實(shí)施周期通常較長(zhǎng)，為了確保項(xiàng)目實(shí)施的靈 活性 ， PPP 項(xiàng) 目合 同 中 還可 能 包 括 關(guān)于 延 長(zhǎng)項(xiàng) 目 合 作 期 限的 條 款。 政府 和項(xiàng)目公司 通常會(huì)在合 同談判時(shí)商定 可以延期的事 由， 基本的原則 是：在法律 允許的范圍 內(nèi)，對(duì)于項(xiàng) 目合作期限 內(nèi)發(fā)生 19 非項(xiàng)目公司 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng) 險(xiǎn)而導(dǎo)致項(xiàng)目 公司損失的 情形下，項(xiàng) 目 公司可以請(qǐng)求延長(zhǎng)項(xiàng)目合作期限。常見(jiàn)的延期事由包括： 1. 因政府方違約導(dǎo)致項(xiàng)目公司延誤履行其義務(wù)； 2. 因發(fā)生政府 方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)（ 關(guān)于通常由政府方 承擔(dān)的風(fēng) 險(xiǎn)，請(qǐng)見(jiàn)本章第一節(jié)）導(dǎo)致項(xiàng)目公司延誤履行其義務(wù)； 3. 經(jīng)雙方合意且在合同中約定的其他事由。 (三 ) 期 限的結(jié)束。 導(dǎo)致 項(xiàng)目合作期限 結(jié)束有兩種 情形：項(xiàng)目 合作期限屆滿(mǎn) 或者 項(xiàng)目提前終 止（關(guān)于期 限結(jié)束后的處 理，請(qǐng)見(jiàn)本 章第十八節(jié)和 第 十九節(jié)）。 20 一般 情況下， PPP 第四節(jié) 前提條件 項(xiàng) 目合同條款并不 會(huì)在合同簽署 時(shí)全部生 效，其中部 分特定條款 的生效會(huì)有一定 的前提條 件。只有 這些前 提條件被滿(mǎn)足 或者被豁免的 情況下， PPP 項(xiàng) 目合同的全部 條款才 會(huì)生效。 如果 某一前提條件未 能滿(mǎn)足且未被 豁免， PPP 項(xiàng)目合 同的有 關(guān)條款將無(wú) 法生效，并有 可能進(jìn)一步導(dǎo) 致合 同 終止，未能 滿(mǎn)足該 前提條件的一方將承擔(dān)合同終止的后果。 一、 前提條件 (一 ) 前 提條件的含義和作用。 前提條件，也叫先決條件，是指 PPP 項(xiàng)目合同的某些條款生 效所必須滿(mǎn)足的特定條件。 對(duì)項(xiàng) 目公司而言 ，在項(xiàng)目開(kāi)始 實(shí)施前賦予 其一定的時(shí)間 以完 成項(xiàng)目的融 資及其他前 期準(zhǔn)備工作 ，并不會(huì)影 響項(xiàng)目期限的 計(jì)算 及項(xiàng)目收益的獲取。 而對(duì) 政府方而言 ，項(xiàng)目公司 只有滿(mǎn)足融資 交割、審批手續(xù) 等 前提條件才可以正式實(shí)施項(xiàng)目，有利于降低項(xiàng)目的實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)。 (二 ) 常 見(jiàn)的前提條件。 根據(jù) 項(xiàng)目具體情 況的不同，在 項(xiàng)目正式實(shí)施 之前需要滿(mǎn)足 的 前提條件也不盡相同，實(shí)踐中常見(jiàn)的前提條件包括： 1. 完成融資交割 ——通常由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿(mǎn)足。 21 完成融資交割是 PPP 項(xiàng)目合同中最重要的前提條件，只有確 定項(xiàng)目公司 及融資方能 夠?yàn)轫?xiàng)目的 建設(shè)運(yùn)營(yíng)提供 足夠資金的 情況 下，項(xiàng)目的順利實(shí)施才有一定保障。 根據(jù) 項(xiàng)目雙方的約 定不同，完 成融資交割的 定義也可能會(huì) 不 同，通常是 指：項(xiàng)目公 司已為項(xiàng)目建 設(shè)融資的目 的簽署并向 融資 方提交所有 融資文件， 并 且融資文 件要求的就本 項(xiàng)目獲得資 金的 所有前提條件得到滿(mǎn)足或被豁免。 2. 獲得項(xiàng)目相關(guān)審批 —由項(xiàng)目公司或政府方負(fù)責(zé)滿(mǎn)足。 根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，項(xiàng)目公司實(shí)施 PPP 項(xiàng)目可能需要履行相 關(guān)行政審批程序，只有獲得相應(yīng)的批準(zhǔn)或備案，才能保證 PPP 項(xiàng) 目的合法