【文章內(nèi)容簡介】 國籍的不同 ，項目 公司可能是內(nèi)資企業(yè)，也可能是外商投資企業(yè)。 二、 合同主要內(nèi)容和條款 根 據(jù) 項 目 行業(yè) 、 付 費 機 制、 運 作 方 式等 具 體 情 況的 不 同 ， PPP 項目 合 同可 能 會 千 差萬 別 ，但 一 般 來 講會 包 括 以下 核心 條 款：引言、 定義和解釋 ；項目的范 圍和期限； 前提條件； 項目的 12 融資；項目 用地；項目 的建設(shè)；項 目的運營； 項目的維護 ；股權(quán) 變更限制； 付費機制； 履約擔保； 政府承諾； 保險；守法 義務(wù)及 法律變更； 不可抗力； 政府方的監(jiān) 督和介入； 違約、提前終 止及 終止 后 處 理機 制 ； 項 目 的移 交 ； 適用 法 律 及 爭議 解 決 ； 合同 附 件；等等。 除上 述核心條款外， PPP 項目合同通 常還會包括其他 一般合 同中的常見 條款，例如 著作權(quán)和知識 產(chǎn)權(quán)、環(huán)境 保護、聲明與 保 證、通知、合同可分割、合同修訂等。 三、 風險分配 (一 ) 風險分配原則。 PPP 項 目合同的目的就 是要在政府方 和項目公司之間 合理分 配風險，明確合同當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以確保 PPP 項目 順利實施和實現(xiàn)物有所值。在設(shè)臵 PPP 項目合同條款時，要始終 遵循上述合同目的，并堅持風險分配的下列基本原則： 1. 承擔風險的一方應(yīng)該對 該風險具有控制力； 2. 承 擔風險的一方能夠 將該風險合理轉(zhuǎn)移（例 如通過購買相 應(yīng)保險）； 3. 承 擔 風險 的 一 方對 于 控制 該 風 險有 更 大的 經(jīng) 濟 利益 或 動 機； 4. 由該方承擔該風險最有效率； 5. 如 果風險最終發(fā)生， 承擔風險的一方不應(yīng)將 由此產(chǎn)生的費 用和損失轉(zhuǎn)移給合同相對方。 (二 ) 常見風險分配安 排。 13 具體 PPP 項目的風險分配需要根據(jù)項目實際情況，以及各方 的風險承受能力，在談判過程中確定，在實踐中不同 PPP 項 目合 同中的風險 分配安排可 能完全不同 。下文列舉 了一些實踐中 較為 常見的風險 分配安排，但 需要強調(diào) 的是，這些 風險分配安 排并非 適用于所有 項目，在具體 項目中， 仍需要具體 問題具體分析 并進 行充分評估論證。 1. 通常由政府方承擔的風險，包括： （ 1） 土 地 獲 取 風 險 （ 在 特 定 情 形 下 也 可 能 由 項 目 公 司 承 擔，詳見本章第六節(jié)）； （ 2） 項目 審批 風險 （根 據(jù)項 目具 體情 形不 同， 可能 由政 府 方承擔，也可能由項目公司承擔，詳見 本章第四節(jié)）； （ 3） 政治 不可 抗力 （包 括非 因政 府方 原因 且不 在政 府 方控 制下的征收征用和法律變更等，詳見本章第十五節(jié)）。 2. 通常由項目公司承擔的風險，包括： （ 1）如期完成項目融資的風險； （ 2） 項 目 設(shè) 計 、 建 設(shè) 和 運 營 維 護 相 關(guān) 風 險 ， 例 如 完 工 風 險、供應(yīng)風 險、技術(shù)風險 、運營風險 以及移交 資產(chǎn)不達標 的風險 等； （ 3） 項目 審批 風險 （根 據(jù)項 目具 體情 形不 同， 可能 由政 府 方承擔，也可能由項目公司承擔，詳見 本章第四節(jié)）； （ 4）獲得項目相關(guān)保險。 3. 通常由雙方共擔的風險：自然不可抗力。 四、 法律適用 14 本指南主要針對在我國實施的 PPP 項目，除了說明和借鑒國 際經(jīng)驗的表述外，有關(guān) 法律作為適用依據(jù)。 PPP 項目合同條款的分析和解釋均以我國 15 第二節(jié) 引言、定義和 解釋 引言、定義和解釋是所有 PPP 項目合同中均包含的內(nèi)容，一 般會 放在 PPP 項目合 同的 初始 部分 ，用 以說 明該合 同的 簽署 時 間、簽署主 體、簽署背 景，以及該 合 同中涉及的 關(guān)鍵詞語的 定義 和條款的解釋方法等。 一、 引言 引言部分，即在 PPP 項目合同具體條款前的內(nèi)容，主要包括 以下內(nèi)容： (一 ) 簽 署時間及簽署主體信息。 在 PPP 項目合同最開始一般會明確該合同的簽署日期，該日 期通常會影響 PPP 項目合同部分條款的生效時間。例如前提條件 條款、爭議 解決條款等 ，會在合同簽 署日即生效 ，而其他 一些特 定條款則在 全部前提條 件滿足或被 豁免的情形下 才生效（ 請見本 章第四節(jié)）。 此 外， 這部 分還 會載 明 PPP 項 目合 同 簽署 主體 的名 稱、 住 所、法定代表人及其他注冊信息，以明確簽署主體的身份。 (二 ) 簽 約背景及簽約目的。 PPP 項 目合同引言部 分還可能會簡要 介紹項目雙方 的合作背 景以及雙方簽訂該 PPP 項目合同的目的等。 二、 定義 在 PPP 項目合同中通常還會包括定義條款，對一些合同中反 復使用的關(guān) 鍵名詞和術(shù) 語進行明確 的定義，以 便于快速索引 相關(guān) 16 定義和術(shù)語 ，并確保合 同用語及含 義的統(tǒng)一性 ，避免將來 產(chǎn)生爭 議。 定義部 分通常會包括 “政府方 ”、 “項目公司 ”、 “工作日 ”、 “生 效日 ”、 “運營日 ”、 “移交日 ”、 “不可抗力 ”、 “法律變更 ”、 “融資 交割 ”、 “技術(shù)標準 ”、 “服務(wù)標準 ”、 “性能測試 ”等 PPP 項目涉及的 專業(yè)術(shù)語及合同用語。 三、 解釋 為了避免合同條款因不同的解釋而引起爭議，在 PPP 項目合 同中通常會 專門約定該 合同的解釋方 法。常見 的解釋包括 ：標題 僅為參考所 設(shè)，不應(yīng)影響 條文的解釋； 一方、雙方 指本協(xié)議的 一 方或雙方， 并且包括經(jīng)允 許的替代該方 的人或該方 的受讓人； 一 段時間 (包括 一年 、一個 季度、 一個月 和一天 )指 按公歷 計算的 該 時間段 ； “包括 ”是 指 “包括但 不限于 ”；任何 合同或文 件包括經(jīng) 修 訂、更新、補充或替代后的該合同或文件；等等。 17 第三節(jié) 項目的范圍和 期限 一、 項目的范圍 項目 的范圍條款 ，用以明確 約定在項目合 作期限內(nèi)政府 與項 目公 司的 合作范 圍和 主要 合作 內(nèi)容 ，是 PPP 項目 合同的 核心 條 款。 根據(jù) 項目運作方式 和具體情況 的不同，政 府與項目公司 的合 作范圍可能 包括設(shè)計、 融資、建設(shè) 、運營、維護 某個基礎(chǔ) 設(shè)施或 提供某項 公共服務(wù) 等。以 BOT 運 作方式為 例，項 目的范圍 一般 包括 項 目 公 司在 項 目 合 作期 限 內(nèi) 建設(shè) （ 和 設(shè) 計） 、 運 營（ 和 維 護）項目并在項目合作期限結(jié)束時將項目移交給政府。 通常 上述合作范圍 是排他的， 即政府在項 目合作期限內(nèi) 不會 就該 PPP 項目合同項下的全部或部分內(nèi)容與其他任何一方合作。 二、 項目合作期限 (一 ) 期 限的確定。 1. 項 目的合作期限通常 應(yīng)在項目前期論證階段 進行評估。評 估時，需要綜合考慮以下因 素： （ 1）政府所需要的公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給期間； （ 2）項目資產(chǎn)的經(jīng)濟生命周期以及重要的整修時點； （ 3）項目資產(chǎn)的技術(shù)生命周期； （ 4）項目的投資回收期； （ 5）項目設(shè)計和建設(shè)期間的長短； （ 6）財政承受能力； （ 7）現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于項目合作期限的規(guī)定；等等。 18 2. 根 據(jù)項目運作方式和 付費機制的不同，項目 合作期限的規(guī) 定方式也不同，常見的項目合作期限規(guī)定方式包括以下兩種： （ 1）自合同生效之日起一個固定的期限（例如， 25 年）； （ 2）分 別設(shè) 臵獨 立的 設(shè) 計 建設(shè)期 間和 運營 期間 ，并 規(guī)定 運 營期間為自項目開始運營之日起的一個固定期限。 上述 兩種合作期 限規(guī)定方式 的最主要區(qū)別 在于：在分別設(shè) 臵 設(shè)計建設(shè)期 間和運營期間 的情況下，如 建設(shè)期出現(xiàn) 任何延誤， 不 論是否屬于 可延長建設(shè)期 的情形，均不 會影響項目 運營期限， 項 目公司仍然 可以按照合同 約定的運營期 運營項目并 獲得收益； 而 在規(guī)定單一 固定期限的情 況下，如項目 公司未按照 約定的時間 開 始運營且不 屬于可以延 長期限的情形， 則會直接 導致項目運營 期 縮短，從而影響 項目公司的收益情況。 鑒此 ，實踐中應(yīng)當 根據(jù)項目的 風險分配方 案、運作方式、 付 費機制和具 體情況選擇 合理的項目 合作期限規(guī) 定方式?；? 本的原 則是，項目 合作期限可 以實現(xiàn)物有 所值的目標并 且形成對 項目公 司的有效激 勵。需要特 別注意的是 ，項目的實 際期限還會 受制于 提前終止的規(guī)定。 (二 ) 期 限的延長。 由于 PPP 項目的實施周期通常較長，為了確保項目實施的靈 活性 ， PPP 項 目合 同 中 還可 能 包 括 關(guān)于 延 長項 目 合 作 期 限的 條 款。 政府 和項目公司 通常會在合 同談判時商定 可以延期的事 由， 基本的原則 是：在法律 允許的范圍 內(nèi)，對于項 目合作期限 內(nèi)發(fā)生 19 非項目公司 應(yīng)當承擔的風 險而導致項目 公司損失的 情形下，項 目 公司可以請求延長項目合作期限。常見的延期事由包括： 1. 因政府方違約導致項目公司延誤履行其義務(wù)； 2. 因發(fā)生政府 方應(yīng)承擔的風險（ 關(guān)于通常由政府方 承擔的風 險，請見本章第一節(jié)）導致項目公司延誤履行其義務(wù)； 3. 經(jīng)雙方合意且在合同中約定的其他事由。 (三 ) 期 限的結(jié)束。 導致 項目合作期限 結(jié)束有兩種 情形：項目 合作期限屆滿 或者 項目提前終 止（關(guān)于期 限結(jié)束后的處 理，請見本 章第十八節(jié)和 第 十九節(jié)）。 20 一般 情況下， PPP 第四節(jié) 前提條件 項 目合同條款并不 會在合同簽署 時全部生 效，其中部 分特定條款 的生效會有一定 的前提條 件。只有 這些前 提條件被滿足 或者被豁免的 情況下， PPP 項 目合同的全部 條款才 會生效。 如果 某一前提條件未 能滿足且未被 豁免， PPP 項目合 同的有 關(guān)條款將無 法生效，并有 可能進一步導 致合 同 終止，未能 滿足該 前提條件的一方將承擔合同終止的后果。 一、 前提條件 (一 ) 前 提條件的含義和作用。 前提條件，也叫先決條件，是指 PPP 項目合同的某些條款生 效所必須滿足的特定條件。 對項 目公司而言 ，在項目開始 實施前賦予 其一定的時間 以完 成項目的融 資及其他前 期準備工作 ，并不會影 響項目期限的 計算 及項目收益的獲取。 而對 政府方而言 ，項目公司 只有滿足融資 交割、審批手續(xù) 等 前提條件才可以正式實施項目，有利于降低項目的實施風險。 (二 ) 常 見的前提條件。 根據(jù) 項目具體情 況的不同，在 項目正式實施 之前需要滿足 的 前提條件也不盡相同，實踐中常見的前提條件包括： 1. 完成融資交割 ——通常由項目公司負責滿足。 21 完成融資交割是 PPP 項目合同中最重要的前提條件，只有確 定項目公司 及融資方能 夠為項目的 建設(shè)運營提供 足夠資金的 情況 下，項目的順利實施才有一定保障。 根據(jù) 項目雙方的約 定不同，完 成融資交割的 定義也可能會 不 同，通常是 指：項目公 司已為項目建 設(shè)融資的目 的簽署并向 融資 方提交所有 融資文件， 并 且融資文 件要求的就本 項目獲得資 金的 所有前提條件得到滿足或被豁免。 2. 獲得項目相關(guān)審批 —由項目公司或政府方負責滿足。 根據(jù)我國法律規(guī)定，項目公司實施 PPP 項目可能需要履行相 關(guān)行政審批程序，只有獲得相應(yīng)的批準或備案，才能保證 PPP 項 目的合法