【文章內(nèi)容簡介】 解讀：按我們國家的規(guī)定，中標價就是合同價，這兩者之間出現(xiàn)偏差被定義為 “對投標承諾的實質(zhì)性改變 ”。 “對投標承諾的實質(zhì)性改變 ”確實是一種不道德的商業(yè)行為，但中標價就是合同價這個說法卻是有問題的。比如招標文件規(guī)定按外幣簽合同，考慮匯率影響，中標后一個月要簽合同了，匯率變了，合同價格能與中標價一 樣嗎？ 按要約承諾式合同的定義，中標就是最終的承諾。到合同簽訂時所有合理的改變，都應(yīng)該按照 “合同變更 ”計入合同價款。所以 FIDIC 合同明確定義 “包括按照合同所做的調(diào)整 ”，也即在中標之后合同簽訂之前發(fā)生的符合合同變更條件的價款變化，也應(yīng)該計入合同價格內(nèi)。 很多人對這個概念可能不是太理解，筆者講一個比較極端的例子：招標時招標內(nèi)容被確定為兩塊，一塊是招標項目 3棟樓，另一塊是 “暫定招標項目 ”3棟樓，招標文件明確說明 “暫定招標項目 ”招標單位有權(quán)選擇交給或者不交給中標單位，中標單位應(yīng)對招標單位的此項 決定無條件接受。實際上，甲方這樣操作的目的，是想用一次招標引進兩個單位來完成這兩個項目，所以兩個標都中的可能是沒有的。中標后，發(fā)了中標通知書，其中中標價 元，注明含暫定招標項目 元。要簽合同了，招標方發(fā)通知說暫定招標項目取消（實際是交給了另一家單位），這樣合同價就只相當(dāng)于中標價的約一半。 第 成本 （費用） 解讀： 成本 的定義是只針對工程相關(guān)價款的，不是什么費用都構(gòu)成 成本 ， 成本 名詞也不能用到隨便什么地方。 FIDIC定義 成本 這個名詞，筆者感覺是與索賠相關(guān)。一般來說，索賠的意義在于 “合理補償給合同當(dāng)事人所造成的損失 ”，這樣合理補償就不應(yīng)該包括補償利潤。如果連利潤都補償?shù)脑?，那就是幫人發(fā)財，而不是補償損失了。 FIDIC有一個奇妙現(xiàn)象。 大家都知道國內(nèi)索賠這個名詞是從 FIDIC學(xué)來的，然而 FIDIC自己卻沒有明確定義索賠的概念。所以索賠到底索什么，哪些內(nèi)容可以索哪些內(nèi)容不能索，一直爭議不斷。特別是對于變更與索賠，到底應(yīng)該如何區(qū)分，往往都會有爭議。筆者對此的理解是：清單項目中 “量 ”定義的工作變化，一般都應(yīng)該算做變更。因為導(dǎo)致清單量變化的工程變化通常都是構(gòu)成工程實體的變化，所以只能算變更。變更費用直接走綜合單價，也當(dāng)然包括了綜合單價中的利潤。只有超出清單范圍的，才有可能說索賠。這里面又分兩種： 直接引起工程實體變化的，比如原貼石材現(xiàn)改貼面磚了 。這樣就產(chǎn)生了新貼面磚的綜合單價。這個新單價里除了正常的變更，就可能含有某種索賠的意義。承包商說新單價里面正常的利潤得給我啊，這句話不算錯，也與這種變化中變更的性質(zhì)相符合。但價格比正常市場價高，承包商解釋： “我的新價比市場價稍高一點點，是因為我要把原定的石材單位退掉，又要緊急引入面磚供貨商，這樣兩個方面都會問我要高一些的費用，所以沒辦法單價高了些。錢實際都給別人了，我并沒有賺 ”。這個說法里顯然附加了 “正常變更價格之外 ”的希望雇主 “補償某種損失 ”的意思，這個意思就應(yīng)該叫索賠了。當(dāng)然，承包商的高價里到底有沒超賺 也就只有天知道了。但如果承包商要求補償?shù)馁M用也要利潤， “錢給別人了，但這個錢的利潤率你得給我 ”，也即退石材商引入面磚商的補償性費用也要報利潤的話，那就顯然不合理了。應(yīng)該毫不猶豫被砍掉。 為工程實體變化而必須做的一些非清單范圍內(nèi)的措施。比如雇主原因拆除。拆除這類 “搞破壞的行為 ”，應(yīng)該算做標準的索賠形為。承包商做這樣的事，真正體現(xiàn)了 “損失 ”，而雇主承擔(dān)除利潤外的承包商措施相關(guān)費用，也即 成本 ，正體現(xiàn)了補償。所以要說索賠，就應(yīng)該只能索賠 成本 ，不應(yīng)該補償利潤。 還是應(yīng)該把索賠與變更這樣區(qū)分一下，可以良好定義其他相關(guān)費用，解決利潤的包含關(guān)系。不過，也要說句笑話： FIDIC 自己也害怕把索賠定義的很清楚。所以想要索賠的時候，還是千萬當(dāng)心些好。 第 最終付款 證書 解讀：這個文件相當(dāng)于我國最后委托造價咨詢公司審計工程結(jié)算完畢后簽訂的 “結(jié)算審計報告單 ”，效力是相同的，都確認了最終結(jié)算價款，然后再說明未付事項。 FIDIC中，函、單、表、書這幾個名詞的應(yīng)用范圍不同，法律效力也各不同。應(yīng)用才會有效，要仔細揣摩。 第 最終報表 解讀：報表由承包商提交，相當(dāng)于我們施工單位提交的最終結(jié)算書 +竣工資料。 第 外幣 解讀：外幣定義的引入，與最終合同價格確定，與付款都有關(guān)。外幣支付在國家外幣制 度與匯率上都會有很多的故事。這個問題國內(nèi)工程碰到的比較少，不展開來論述。 第 期中付款證書 解讀：相當(dāng)于國內(nèi)的 “工程進度款審核單 ”。款項支付在任何一個合同中都是大事，可以支付的合同依據(jù)一定要充分并精確。 FIDIC 合同條件下期中付款要精確估價，當(dāng)然也允許雙方合意的方便處理方式。期中付款證書由工程師頒發(fā)，什么樣的工程條件才可以工程款項進入期中付款，經(jīng)過什么樣的流程才具備期中付款法定效力，這個在合同第 12條中詳細論述。 期中付款證書是針對承包商的報表審核的，承包商報 表中應(yīng)包括所有工程相關(guān)費用，包括分包及設(shè)備相關(guān)款項。這與國內(nèi)合同總包分包通常各申請各的不同。從單純報表角度說，總承包把所有分包與設(shè)備申報納入一個總表中，也無非是多制作一個匯總表，并計入自己的照管費。但從 工程管理 角度，這明確了總承包的總承包責(zé)任。雖然只是簡單費用列入，責(zé)任卻整塊兒地落實到相應(yīng)的責(zé)任方身上了。 第 當(dāng)?shù)刎泿? 第 暫列金額 解讀：暫列金額或暫定金額，是雇主為預(yù)計發(fā)生的工程項目準備的金額，所以承包商千萬不要打 “索賠暫列金額費用 ”的念頭，那成笑話了。第 “只應(yīng)包括工程師已指示的，與暫列金額有關(guān)的工作、供貨或服務(wù)的 ”的說法明確了暫定金額適用的范圍，可不要把另一句 “應(yīng)用于變更 ”什么地直接套到任意的工程變更上。 第 保留金 解讀：相當(dāng)于我們的保修金。實際這筆款項的擔(dān)保意義是大于其實質(zhì)發(fā)生的意義的，所以叫保留金應(yīng)該更準 確些。 第 報表 解讀：相當(dāng)于我們的付款申請預(yù)算書及工程相關(guān)報告。 第 . 工程和貨物 解讀： FIDIC條件下工程中哪些物件是雇主貨物，哪些是承包商貨物，有著嚴格定義。這一點國內(nèi)合同就定義的相對弱了。 第 承包商設(shè)備 解讀：承包商設(shè)備所有權(quán)屬于承包商。與雇主設(shè)備最鮮明的區(qū)別是雇主在正常施工條件下，對于承包商使用與不使用此項設(shè)備并不進行實質(zhì)性干涉。這些設(shè)備都是承包商為完成工程實體而使用的設(shè)備，在工程完工后 要撤離工程。撤離時刻，承包商設(shè)備與雇主并沒有設(shè)備所有權(quán)爭議，只會有專用權(quán)爭議。 第 貨物 解讀：貨物定義是中性的，不分貨物歸屬，只與工程和其他不是由 “購買 ”得來的物品相區(qū)分。 第 材料 第 永久工程 第 生產(chǎn)設(shè)備 第 單位工程 解讀：單位工程的英文原詞是 “section”，中國譯者翻譯為 “單位工程 ”，筆者覺得這是一個失誤。 “section”字面意義上 是指可分割的一個整體的某個部分，這個 “部分 ”到底是 “整體 ”的哪一塊，并不確定，所以它根本不是什么單位工程，而就是 “部分工程 ”。在 FIDIC 條件下，雇主有權(quán)就部分工程進行先驗收先接收先使用。這種先移交先接收先使用的部分工程的實際狀況，與 “單位工程 ”概念根本風(fēng)馬牛不相及。 舉一個簡單例子：一個商住樓項目，雇主要求在主體結(jié)構(gòu)施工到三層時，承包商必須把底層工程先行驗收先行移交，雇主要先把商業(yè)開出來。大家都知道這個狀況的底層結(jié)構(gòu)有著大量的各類管線設(shè)備及建筑通道等未完工程，要將底層以某種 “單位工程 ”的形式交出 去是不可能的。只能把不影響后面施工的能使用的部分先移交給雇主，讓雇主以商業(yè)開業(yè)的要求去配機電及裝修等工程。就是這樣先移交的工程部分，也可能遺留大量的與將來完工工程的接口問題，也有當(dāng)前使用的供電供水等問題。這個先移交給雇主的 “部分工程 ”整體情況與 “單位工程 ”這個概念一點點兒邊都沒有。所以 “section”翻譯成 “單位工程 ”，筆者認為是譯者的一個失誤。 FIDIC 條件下，有 “section”，也有 “part”。兩者的區(qū)別是 “section”是招標時就明確要求先移交的部分工程，而 “part”通常指合同簽訂后雇主 變更要求先移交的部分工程。在合同意義上，兩者區(qū)分很嚴格。 第 臨時工程 第 . 其他定義 第 承包商文件 第 工程所在國 解讀：對于跨國工程，這一條就重要了。比如跨國大壩，跨國大橋，這種工程必須要嚴格區(qū)分其從屬國的相互關(guān)系。 第 雇主設(shè)備 第 不可抗力 第 法律 第 履約擔(dān)保 解讀：履約 擔(dān)保這個概念，國內(nèi)用得少，這里說一說。 現(xiàn)在國內(nèi)能夠從銀行開出比較優(yōu)惠條件的履約擔(dān)保的工程公司，比較少。一些地區(qū)級的大型工程公司也不一定能從銀行開出優(yōu)惠條件的擔(dān)保來，這與這些工程公司長期不與銀行開展這方面的合作有關(guān)。一般銀行對于臨時找上門來的擔(dān)保開出的條件是 “保多少壓多少 ”，即你要我擔(dān)保 100 萬，那你拿 100 萬的抵壓物來。這對于任何一家公司來說都是無法接受的條件。筆者曾經(jīng)跟人開玩笑說： “有這 100萬別抵押給銀行了，跟我們甲方搞項目融資得了 ”。 銀行擔(dān)保函實際是一種信用擔(dān)保。銀行是以你的信 用來給你開出對等保函的，并不特別需要什么抵押物。銀行以 “同值抵壓 ”來開保函，那就不是在談保函業(yè)務(wù)，而是談抵壓業(yè)務(wù)了。 這個方面不展開談，這是保險業(yè)的事，工程界只是拿來用作擔(dān)保。目前開銀行保函，對于一些成熟公司難度已經(jīng)不大。用銀行擔(dān)保來承諾合同履約能力，這將是一個趨勢，在中國將來的工程界適用面必定大增。應(yīng)該予以關(guān)注。 對于沒有履約保函擔(dān)保的項目，中國人也想出了一些自己的辦法來提供實際擔(dān)保效能。常用的辦法是墊資、小百分比付款、晚付款等，這些措施里有部分成分就是要求承包商擔(dān)保。當(dāng)然，墊資的實質(zhì) 更是雇主變相向承包商進行項目融資，比擔(dān)保的意義來得更大。但要雇主公開講墊資的必要性，我估計十個雇主里面有九個要聲稱是擔(dān)心承包商無法順利完成工程而不得不采取擔(dān)保措施的原因。有這一里一外的資金效應(yīng)，我國工程界風(fēng)行墊資形為就不奇怪了。 第 現(xiàn)場 第 不可預(yù)見 第 變更 解讀：關(guān)于變更與索賠的區(qū)別，在第 ，這里不再重復(fù)。 第 . 解釋 解讀： “gender”這個詞不同于 “sex”，它是 “社會性別 ”，不單指 “個體 ”男女性別。一些語系比如法德語在語法上是相當(dāng)嚴格區(qū)分詞 “陰陽性 ”的，這是 “gerder”產(chǎn)生 “社會性別 ”的重要原因。英語在 “gender”上的特征不是很明顯，但受德法語的影響，一些單詞中也有 “性 ”的區(qū)別。西方語系中的這種 “gender”特性，并不一定是兩兩相對出現(xiàn)，有陽性詞就一定有同等意義的陰性詞。所以使用某一個 “gender”的詞，就可能產(chǎn)生針對整個社會性別的 “gender”問題。為避免這種爭議，F(xiàn)IDIC合同專門說明單指的 “gender”適用于任何 “gender”。 “書面 ”文件的要求，除了文件形成格式 “手寫、打字、印刷，電子制作 ”等定義外，應(yīng)附加以文件有效性。文件有效性是 “書面文件 ”成立的一個不可分隔的定義部分。所以說 “書面文件 ”，不要只看它是不是紙頭的，還要看它歸屬的責(zé)權(quán)利各方表述的意見及簽名是否齊全合法。 書面文件中的 “電子制作 ”是指不可更改的電子制成品，比如一次燒制成的 cd或 dvd?？啥啻螣撇⒖商砑踊蛐薷膬?nèi)容的那種光盤，是不能被理解為 “書面 ”的，電腦里可隨意修改的電子文件就更不能算 “書面 ”了。普通外包裝的一次性燒制成的 “cd 或 dvd”也不能 算 “書面 ”，因為很難將這種盤的外部標記與內(nèi)容對應(yīng)起來。只有那種專業(yè)公司專門壓制的，外部標志與內(nèi)容統(tǒng)一，內(nèi)容不可更改的 “cd 或 dvd”，才能勉強算是 “書面文件 ”?，F(xiàn)實操作中，一般比較重要的文件都盡量避免使用這種電子的 “書面 ”，只有在一些簡單反映情況的地方，比如提供現(xiàn)場觀感的聲像資料等時，才使用這種法定性質(zhì)的文件。 “旁注和其他標題在本條件的解釋中不應(yīng)考慮 ”這一條體現(xiàn)出 FIDIC合同的嚴密性。 FIDIC自己出 “官方指南 ”，但 FIDIC 規(guī)定這些指南并不構(gòu)成合同實體。不論官方指南如何與合同原文相近，都不能 視為合同的一個部分。 第 . 通信交流 解讀：本條里，有效送達與無理扣壓拖延等定義比較重要。 FIDIC的有效送達只有三種，面交有收據(jù)、郵寄、信差，其他形式都不能算法定送達。比如市面上常見的快遞公司，拿到這樣的快遞公司的收件收據(jù)是不能按法定送達來對待的。只有快遞公司把對方簽收的簽