【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 解讀：按我們國(guó)家的規(guī)定，中標(biāo)價(jià)就是合同價(jià)，這兩者之間出現(xiàn)偏差被定義為 “對(duì)投標(biāo)承諾的實(shí)質(zhì)性改變 ”。 “對(duì)投標(biāo)承諾的實(shí)質(zhì)性改變 ”確實(shí)是一種不道德的商業(yè)行為，但中標(biāo)價(jià)就是合同價(jià)這個(gè)說(shuō)法卻是有問(wèn)題的。比如招標(biāo)文件規(guī)定按外幣簽合同，考慮匯率影響，中標(biāo)后一個(gè)月要簽合同了，匯率變了，合同價(jià)格能與中標(biāo)價(jià)一 樣嗎？ 按要約承諾式合同的定義，中標(biāo)就是最終的承諾。到合同簽訂時(shí)所有合理的改變，都應(yīng)該按照 “合同變更 ”計(jì)入合同價(jià)款。所以 FIDIC 合同明確定義 “包括按照合同所做的調(diào)整 ”，也即在中標(biāo)之后合同簽訂之前發(fā)生的符合合同變更條件的價(jià)款變化，也應(yīng)該計(jì)入合同價(jià)格內(nèi)。 很多人對(duì)這個(gè)概念可能不是太理解，筆者講一個(gè)比較極端的例子：招標(biāo)時(shí)招標(biāo)內(nèi)容被確定為兩塊，一塊是招標(biāo)項(xiàng)目 3棟樓，另一塊是 “暫定招標(biāo)項(xiàng)目 ”3棟樓，招標(biāo)文件明確說(shuō)明 “暫定招標(biāo)項(xiàng)目 ”招標(biāo)單位有權(quán)選擇交給或者不交給中標(biāo)單位，中標(biāo)單位應(yīng)對(duì)招標(biāo)單位的此項(xiàng) 決定無(wú)條件接受。實(shí)際上，甲方這樣操作的目的，是想用一次招標(biāo)引進(jìn)兩個(gè)單位來(lái)完成這兩個(gè)項(xiàng)目，所以?xún)蓚€(gè)標(biāo)都中的可能是沒(méi)有的。中標(biāo)后，發(fā)了中標(biāo)通知書(shū)，其中中標(biāo)價(jià) 元，注明含暫定招標(biāo)項(xiàng)目 元。要簽合同了，招標(biāo)方發(fā)通知說(shuō)暫定招標(biāo)項(xiàng)目取消（實(shí)際是交給了另一家單位），這樣合同價(jià)就只相當(dāng)于中標(biāo)價(jià)的約一半。 第 成本 （費(fèi)用） 解讀： 成本 的定義是只針對(duì)工程相關(guān)價(jià)款的，不是什么費(fèi)用都構(gòu)成 成本 ， 成本 名詞也不能用到隨便什么地方。 FIDIC定義 成本 這個(gè)名詞，筆者感覺(jué)是與索賠相關(guān)。一般來(lái)說(shuō)，索賠的意義在于 “合理補(bǔ)償給合同當(dāng)事人所造成的損失 ”，這樣合理補(bǔ)償就不應(yīng)該包括補(bǔ)償利潤(rùn)。如果連利潤(rùn)都補(bǔ)償?shù)脑?huà)，那就是幫人發(fā)財(cái)，而不是補(bǔ)償損失了。 FIDIC有一個(gè)奇妙現(xiàn)象。 大家都知道國(guó)內(nèi)索賠這個(gè)名詞是從 FIDIC學(xué)來(lái)的，然而 FIDIC自己卻沒(méi)有明確定義索賠的概念。所以索賠到底索什么，哪些內(nèi)容可以索哪些內(nèi)容不能索，一直爭(zhēng)議不斷。特別是對(duì)于變更與索賠，到底應(yīng)該如何區(qū)分，往往都會(huì)有爭(zhēng)議。筆者對(duì)此的理解是：清單項(xiàng)目中 “量 ”定義的工作變化，一般都應(yīng)該算做變更。因?yàn)閷?dǎo)致清單量變化的工程變化通常都是構(gòu)成工程實(shí)體的變化，所以只能算變更。變更費(fèi)用直接走綜合單價(jià)，也當(dāng)然包括了綜合單價(jià)中的利潤(rùn)。只有超出清單范圍的，才有可能說(shuō)索賠。這里面又分兩種： 直接引起工程實(shí)體變化的，比如原貼石材現(xiàn)改貼面磚了 。這樣就產(chǎn)生了新貼面磚的綜合單價(jià)。這個(gè)新單價(jià)里除了正常的變更，就可能含有某種索賠的意義。承包商說(shuō)新單價(jià)里面正常的利潤(rùn)得給我啊，這句話(huà)不算錯(cuò)，也與這種變化中變更的性質(zhì)相符合。但價(jià)格比正常市場(chǎng)價(jià)高，承包商解釋?zhuān)?“我的新價(jià)比市場(chǎng)價(jià)稍高一點(diǎn)點(diǎn)，是因?yàn)槲乙言ǖ氖膯挝煌说簦忠o急引入面磚供貨商，這樣兩個(gè)方面都會(huì)問(wèn)我要高一些的費(fèi)用，所以沒(méi)辦法單價(jià)高了些。錢(qián)實(shí)際都給別人了，我并沒(méi)有賺 ”。這個(gè)說(shuō)法里顯然附加了 “正常變更價(jià)格之外 ”的希望雇主 “補(bǔ)償某種損失 ”的意思，這個(gè)意思就應(yīng)該叫索賠了。當(dāng)然，承包商的高價(jià)里到底有沒(méi)超賺 也就只有天知道了。但如果承包商要求補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用也要利潤(rùn)， “錢(qián)給別人了，但這個(gè)錢(qián)的利潤(rùn)率你得給我 ”，也即退石材商引入面磚商的補(bǔ)償性費(fèi)用也要報(bào)利潤(rùn)的話(huà)，那就顯然不合理了。應(yīng)該毫不猶豫被砍掉。 為工程實(shí)體變化而必須做的一些非清單范圍內(nèi)的措施。比如雇主原因拆除。拆除這類(lèi) “搞破壞的行為 ”，應(yīng)該算做標(biāo)準(zhǔn)的索賠形為。承包商做這樣的事，真正體現(xiàn)了 “損失 ”，而雇主承擔(dān)除利潤(rùn)外的承包商措施相關(guān)費(fèi)用，也即 成本 ，正體現(xiàn)了補(bǔ)償。所以要說(shuō)索賠，就應(yīng)該只能索賠 成本 ，不應(yīng)該補(bǔ)償利潤(rùn)。 還是應(yīng)該把索賠與變更這樣區(qū)分一下，可以良好定義其他相關(guān)費(fèi)用，解決利潤(rùn)的包含關(guān)系。不過(guò)，也要說(shuō)句笑話(huà)： FIDIC 自己也害怕把索賠定義的很清楚。所以想要索賠的時(shí)候，還是千萬(wàn)當(dāng)心些好。 第 最終付款 證書(shū) 解讀：這個(gè)文件相當(dāng)于我國(guó)最后委托造價(jià)咨詢(xún)公司審計(jì)工程結(jié)算完畢后簽訂的 “結(jié)算審計(jì)報(bào)告單 ”，效力是相同的，都確認(rèn)了最終結(jié)算價(jià)款，然后再說(shuō)明未付事項(xiàng)。 FIDIC中，函、單、表、書(shū)這幾個(gè)名詞的應(yīng)用范圍不同，法律效力也各不同。應(yīng)用才會(huì)有效，要仔細(xì)揣摩。 第 最終報(bào)表 解讀：報(bào)表由承包商提交，相當(dāng)于我們施工單位提交的最終結(jié)算書(shū) +竣工資料。 第 外幣 解讀：外幣定義的引入，與最終合同價(jià)格確定，與付款都有關(guān)。外幣支付在國(guó)家外幣制 度與匯率上都會(huì)有很多的故事。這個(gè)問(wèn)題國(guó)內(nèi)工程碰到的比較少，不展開(kāi)來(lái)論述。 第 期中付款證書(shū) 解讀：相當(dāng)于國(guó)內(nèi)的 “工程進(jìn)度款審核單 ”?？铐?xiàng)支付在任何一個(gè)合同中都是大事，可以支付的合同依據(jù)一定要充分并精確。 FIDIC 合同條件下期中付款要精確估價(jià)，當(dāng)然也允許雙方合意的方便處理方式。期中付款證書(shū)由工程師頒發(fā)，什么樣的工程條件才可以工程款項(xiàng)進(jìn)入期中付款，經(jīng)過(guò)什么樣的流程才具備期中付款法定效力，這個(gè)在合同第 12條中詳細(xì)論述。 期中付款證書(shū)是針對(duì)承包商的報(bào)表審核的，承包商報(bào) 表中應(yīng)包括所有工程相關(guān)費(fèi)用，包括分包及設(shè)備相關(guān)款項(xiàng)。這與國(guó)內(nèi)合同總包分包通常各申請(qǐng)各的不同。從單純報(bào)表角度說(shuō)，總承包把所有分包與設(shè)備申報(bào)納入一個(gè)總表中，也無(wú)非是多制作一個(gè)匯總表，并計(jì)入自己的照管費(fèi)。但從 工程管理 角度，這明確了總承包的總承包責(zé)任。雖然只是簡(jiǎn)單費(fèi)用列入，責(zé)任卻整塊兒地落實(shí)到相應(yīng)的責(zé)任方身上了。 第 當(dāng)?shù)刎泿? 第 暫列金額 解讀：暫列金額或暫定金額，是雇主為預(yù)計(jì)發(fā)生的工程項(xiàng)目準(zhǔn)備的金額，所以承包商千萬(wàn)不要打 “索賠暫列金額費(fèi)用 ”的念頭，那成笑話(huà)了。第 “只應(yīng)包括工程師已指示的，與暫列金額有關(guān)的工作、供貨或服務(wù)的 ”的說(shuō)法明確了暫定金額適用的范圍，可不要把另一句 “應(yīng)用于變更 ”什么地直接套到任意的工程變更上。 第 保留金 解讀：相當(dāng)于我們的保修金。實(shí)際這筆款項(xiàng)的擔(dān)保意義是大于其實(shí)質(zhì)發(fā)生的意義的，所以叫保留金應(yīng)該更準(zhǔn) 確些。 第 報(bào)表 解讀：相當(dāng)于我們的付款申請(qǐng)預(yù)算書(shū)及工程相關(guān)報(bào)告。 第 . 工程和貨物 解讀： FIDIC條件下工程中哪些物件是雇主貨物，哪些是承包商貨物，有著嚴(yán)格定義。這一點(diǎn)國(guó)內(nèi)合同就定義的相對(duì)弱了。 第 承包商設(shè)備 解讀：承包商設(shè)備所有權(quán)屬于承包商。與雇主設(shè)備最鮮明的區(qū)別是雇主在正常施工條件下，對(duì)于承包商使用與不使用此項(xiàng)設(shè)備并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性干涉。這些設(shè)備都是承包商為完成工程實(shí)體而使用的設(shè)備，在工程完工后 要撤離工程。撤離時(shí)刻，承包商設(shè)備與雇主并沒(méi)有設(shè)備所有權(quán)爭(zhēng)議，只會(huì)有專(zhuān)用權(quán)爭(zhēng)議。 第 貨物 解讀：貨物定義是中性的，不分貨物歸屬，只與工程和其他不是由 “購(gòu)買(mǎi) ”得來(lái)的物品相區(qū)分。 第 材料 第 永久工程 第 生產(chǎn)設(shè)備 第 單位工程 解讀：?jiǎn)挝还こ痰挠⑽脑~是 “section”，中國(guó)譯者翻譯為 “單位工程 ”，筆者覺(jué)得這是一個(gè)失誤。 “section”字面意義上 是指可分割的一個(gè)整體的某個(gè)部分，這個(gè) “部分 ”到底是 “整體 ”的哪一塊，并不確定，所以它根本不是什么單位工程，而就是 “部分工程 ”。在 FIDIC 條件下，雇主有權(quán)就部分工程進(jìn)行先驗(yàn)收先接收先使用。這種先移交先接收先使用的部分工程的實(shí)際狀況，與 “單位工程 ”概念根本風(fēng)馬牛不相及。 舉一個(gè)簡(jiǎn)單例子：一個(gè)商住樓項(xiàng)目，雇主要求在主體結(jié)構(gòu)施工到三層時(shí)，承包商必須把底層工程先行驗(yàn)收先行移交，雇主要先把商業(yè)開(kāi)出來(lái)。大家都知道這個(gè)狀況的底層結(jié)構(gòu)有著大量的各類(lèi)管線(xiàn)設(shè)備及建筑通道等未完工程，要將底層以某種 “單位工程 ”的形式交出 去是不可能的。只能把不影響后面施工的能使用的部分先移交給雇主，讓雇主以商業(yè)開(kāi)業(yè)的要求去配機(jī)電及裝修等工程。就是這樣先移交的工程部分，也可能遺留大量的與將來(lái)完工工程的接口問(wèn)題，也有當(dāng)前使用的供電供水等問(wèn)題。這個(gè)先移交給雇主的 “部分工程 ”整體情況與 “單位工程 ”這個(gè)概念一點(diǎn)點(diǎn)兒邊都沒(méi)有。所以 “section”翻譯成 “單位工程 ”，筆者認(rèn)為是譯者的一個(gè)失誤。 FIDIC 條件下，有 “section”，也有 “part”。兩者的區(qū)別是 “section”是招標(biāo)時(shí)就明確要求先移交的部分工程，而 “part”通常指合同簽訂后雇主 變更要求先移交的部分工程。在合同意義上，兩者區(qū)分很?chē)?yán)格。 第 臨時(shí)工程 第 . 其他定義 第 承包商文件 第 工程所在國(guó) 解讀：對(duì)于跨國(guó)工程，這一條就重要了。比如跨國(guó)大壩，跨國(guó)大橋，這種工程必須要嚴(yán)格區(qū)分其從屬?lài)?guó)的相互關(guān)系。 第 雇主設(shè)備 第 不可抗力 第 法律 第 履約擔(dān)保 解讀：履約 擔(dān)保這個(gè)概念，國(guó)內(nèi)用得少，這里說(shuō)一說(shuō)。 現(xiàn)在國(guó)內(nèi)能夠從銀行開(kāi)出比較優(yōu)惠條件的履約擔(dān)保的工程公司，比較少。一些地區(qū)級(jí)的大型工程公司也不一定能從銀行開(kāi)出優(yōu)惠條件的擔(dān)保來(lái)，這與這些工程公司長(zhǎng)期不與銀行開(kāi)展這方面的合作有關(guān)。一般銀行對(duì)于臨時(shí)找上門(mén)來(lái)的擔(dān)保開(kāi)出的條件是 “保多少壓多少 ”，即你要我擔(dān)保 100 萬(wàn)，那你拿 100 萬(wàn)的抵壓物來(lái)。這對(duì)于任何一家公司來(lái)說(shuō)都是無(wú)法接受的條件。筆者曾經(jīng)跟人開(kāi)玩笑說(shuō)： “有這 100萬(wàn)別抵押給銀行了，跟我們甲方搞項(xiàng)目融資得了 ”。 銀行擔(dān)保函實(shí)際是一種信用擔(dān)保。銀行是以你的信 用來(lái)給你開(kāi)出對(duì)等保函的，并不特別需要什么抵押物。銀行以 “同值抵壓 ”來(lái)開(kāi)保函，那就不是在談保函業(yè)務(wù)，而是談抵壓業(yè)務(wù)了。 這個(gè)方面不展開(kāi)談，這是保險(xiǎn)業(yè)的事，工程界只是拿來(lái)用作擔(dān)保。目前開(kāi)銀行保函，對(duì)于一些成熟公司難度已經(jīng)不大。用銀行擔(dān)保來(lái)承諾合同履約能力，這將是一個(gè)趨勢(shì)，在中國(guó)將來(lái)的工程界適用面必定大增。應(yīng)該予以關(guān)注。 對(duì)于沒(méi)有履約保函擔(dān)保的項(xiàng)目，中國(guó)人也想出了一些自己的辦法來(lái)提供實(shí)際擔(dān)保效能。常用的辦法是墊資、小百分比付款、晚付款等，這些措施里有部分成分就是要求承包商擔(dān)保。當(dāng)然，墊資的實(shí)質(zhì) 更是雇主變相向承包商進(jìn)行項(xiàng)目融資，比擔(dān)保的意義來(lái)得更大。但要雇主公開(kāi)講墊資的必要性，我估計(jì)十個(gè)雇主里面有九個(gè)要聲稱(chēng)是擔(dān)心承包商無(wú)法順利完成工程而不得不采取擔(dān)保措施的原因。有這一里一外的資金效應(yīng)，我國(guó)工程界風(fēng)行墊資形為就不奇怪了。 第 現(xiàn)場(chǎng) 第 不可預(yù)見(jiàn) 第 變更 解讀：關(guān)于變更與索賠的區(qū)別，在第 ，這里不再重復(fù)。 第 . 解釋 解讀： “gender”這個(gè)詞不同于 “sex”，它是 “社會(huì)性別 ”，不單指 “個(gè)體 ”男女性別。一些語(yǔ)系比如法德語(yǔ)在語(yǔ)法上是相當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分詞 “陰陽(yáng)性 ”的，這是 “gerder”產(chǎn)生 “社會(huì)性別 ”的重要原因。英語(yǔ)在 “gender”上的特征不是很明顯，但受德法語(yǔ)的影響，一些單詞中也有 “性 ”的區(qū)別。西方語(yǔ)系中的這種 “gender”特性，并不一定是兩兩相對(duì)出現(xiàn)，有陽(yáng)性詞就一定有同等意義的陰性詞。所以使用某一個(gè) “gender”的詞，就可能產(chǎn)生針對(duì)整個(gè)社會(huì)性別的 “gender”問(wèn)題。為避免這種爭(zhēng)議，F(xiàn)IDIC合同專(zhuān)門(mén)說(shuō)明單指的 “gender”適用于任何 “gender”。 “書(shū)面 ”文件的要求，除了文件形成格式 “手寫(xiě)、打字、印刷，電子制作 ”等定義外，應(yīng)附加以文件有效性。文件有效性是 “書(shū)面文件 ”成立的一個(gè)不可分隔的定義部分。所以說(shuō) “書(shū)面文件 ”，不要只看它是不是紙頭的，還要看它歸屬的責(zé)權(quán)利各方表述的意見(jiàn)及簽名是否齊全合法。 書(shū)面文件中的 “電子制作 ”是指不可更改的電子制成品，比如一次燒制成的 cd或 dvd?？啥啻螣撇⒖商砑踊蛐薷膬?nèi)容的那種光盤(pán)，是不能被理解為 “書(shū)面 ”的，電腦里可隨意修改的電子文件就更不能算 “書(shū)面 ”了。普通外包裝的一次性燒制成的 “cd 或 dvd”也不能 算 “書(shū)面 ”，因?yàn)楹茈y將這種盤(pán)的外部標(biāo)記與內(nèi)容對(duì)應(yīng)起來(lái)。只有那種專(zhuān)業(yè)公司專(zhuān)門(mén)壓制的，外部標(biāo)志與內(nèi)容統(tǒng)一，內(nèi)容不可更改的 “cd 或 dvd”，才能勉強(qiáng)算是 “書(shū)面文件 ”?，F(xiàn)實(shí)操作中，一般比較重要的文件都盡量避免使用這種電子的 “書(shū)面 ”，只有在一些簡(jiǎn)單反映情況的地方，比如提供現(xiàn)場(chǎng)觀(guān)感的聲像資料等時(shí)，才使用這種法定性質(zhì)的文件。 “旁注和其他標(biāo)題在本條件的解釋中不應(yīng)考慮 ”這一條體現(xiàn)出 FIDIC合同的嚴(yán)密性。 FIDIC自己出 “官方指南 ”，但 FIDIC 規(guī)定這些指南并不構(gòu)成合同實(shí)體。不論官方指南如何與合同原文相近，都不能 視為合同的一個(gè)部分。 第 . 通信交流 解讀：本條里，有效送達(dá)與無(wú)理扣壓拖延等定義比較重要。 FIDIC的有效送達(dá)只有三種，面交有收據(jù)、郵寄、信差，其他形式都不能算法定送達(dá)。比如市面上常見(jiàn)的快遞公司，拿到這樣的快遞公司的收件收據(jù)是不能按法定送達(dá)來(lái)對(duì)待的。只有快遞公司把對(duì)方簽收的簽