【文章內(nèi)容簡介】 ，通常對當(dāng)事人的非法所得感到頭痛。因為這是一個敏感問題。若在制作詢問筆錄時，先避開非法所得這個敏感話題，而是詢問他的成本，主要是房租、水電、人員工資、招待等與經(jīng)營活動有關(guān)的成本支出；再詢問當(dāng)事人的收入，從已知證據(jù)入手，主要是日生產(chǎn)、月積累、年收入的情況。待 其認(rèn)可之后，再來一次 “ 回頭問 ” ，確定他的經(jīng)營收入、支出固定值，再除去稅費及其他合理支出，就可以得出當(dāng)事人非法經(jīng)營的所得情況。這樣計算出來的結(jié)果，當(dāng)事人一般無話可講。缺口打開之后，當(dāng)事人的抵觸心理也瓦解了。 二是聲東擊西，欲擒故縱法。在辦案過程中，執(zhí)法人員往往會碰到這樣一些案例，對一些關(guān)鍵的已知物證、書證，在詢問時不注意方法，當(dāng)事人不僅不承認(rèn)與已有關(guān)，反而被其摸到底之后，往往容易被對方反戈一擊，實施 “ 反控制 ” ，而使詢問調(diào)查陷入被動困窘的局面。這類事例，往往在商標(biāo)侵權(quán)、仿冒、假冒等個案中容易碰到 。明知道是當(dāng)事人自己干的，他就是不承認(rèn)。但若改變問話策略，很可能變被動為主動，使當(dāng)事人束手無策。具體來講，對案情作出分析之后，制造假象，引導(dǎo)當(dāng)事人作出錯誤判斷，使其喪失警惕，思想松懈，然后抓住要害做文章，引申出其違法事實。 三是開門見山、直接問話法。這種方法適應(yīng)一些違法行為明顯、證據(jù)充分齊全、定案把握大的簡單個案 ,一般是對當(dāng)事人違反市場主體準(zhǔn)入行為，包括無照經(jīng)營、超范圍經(jīng)營、擅自發(fā)布虛假廣告，以及制假售假案件的偶犯、從犯時，慣用的手法之一。其特點是抓住個案的關(guān)鍵性違法節(jié)點及問題，開門見山，直接向當(dāng) 事人提出，問清是否，并且窮追不舍，直至當(dāng)事人完全交待。 六、抽樣取證方法 國家法律將流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)管職能 ,劃歸工商行政管理機關(guān) ,抽樣檢查成了執(zhí)法辦案的重要手段。抽樣取證是指辦案人員根據(jù)案情需要，為了提請有關(guān)部門檢驗、鑒定以取得檢驗（鑒定）報告證據(jù)或者提取物證，依據(jù)科學(xué)的方法，抽取具有代表性的一定量的物品作為證據(jù)的活動。在工商行政管理機關(guān)辦案實踐中，抽樣取證有兩種方式：自行抽樣和委托抽樣。對大多數(shù)商品特別是有預(yù)包裝的商品，工商部門可自行抽樣；對于一些特殊的商品特別是國家標(biāo)準(zhǔn)中對抽樣、采樣有特殊規(guī)定的商 品，應(yīng)該委托法定產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)，由其專業(yè)人員按照法定規(guī)范要求抽樣。 （一）、抽樣取證的一般要求 １、辦案人員應(yīng)兩人以上，并出示行政執(zhí)法證件；委托法定產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)的，檢驗機構(gòu)及其人員要具備合法抽樣資格。 應(yīng)有當(dāng)事人在場。當(dāng)事人是單位的，應(yīng)通知其單位領(lǐng)導(dǎo)，并有其單位領(lǐng)導(dǎo)或者相關(guān)的實物保管人員、管理人員、銷售人員在場。 ３、抽樣的方法科學(xué)，樣品具有代表性。應(yīng)遵循一定的科學(xué)方法或者隨機抽取樣品，法律、法規(guī)、規(guī)章、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)對抽樣、封樣方法和樣品的數(shù)量等有規(guī)定的，應(yīng)遵守其規(guī)定。樣品的代表數(shù)量應(yīng)該準(zhǔn)確、具體，所 代表的物品的名稱、型號、規(guī)格、批號、存放地點、數(shù)量等信息均應(yīng)記錄在案。封樣要科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)。 當(dāng)場制作筆錄。抽樣筆錄應(yīng)當(dāng)場制作，并由當(dāng)事人、在場人、辦案人簽章。實施現(xiàn)場檢查的，還應(yīng)制作現(xiàn)場檢查筆錄。 （二）、抽樣取證的程序 抽樣的啟動。在接到舉報、投訴、上級交辦或者日常檢查發(fā)現(xiàn)商品存在質(zhì)量問題的情形下，可以抽樣取證，否則，不得隨意進(jìn)行。 抽樣的實施。抽樣的方法、步驟、數(shù)量、工具須符合有關(guān)技術(shù)規(guī)范的要求（如 “ 國家標(biāo)準(zhǔn) ” 中對抽樣有具體規(guī)定的，須符合該規(guī)定），樣品通常不少于一式三份。 封樣。抽取的樣品應(yīng)使用專用封簽當(dāng)場封樣，并有承檢單位抽樣人員、工商執(zhí)法人員、被檢測人簽字蓋章。 備份。以備復(fù)檢的樣品，可以由承檢單位帶回，也可以封存于被檢測人處保管。 送檢?？捎沙袡z單位辦理，也可由工商執(zhí)法人員、被檢測人共同送檢。 告知。組織實施檢測的工商行政管理機關(guān)，應(yīng)當(dāng)自收到檢測結(jié)果后 5 個工作日內(nèi)通知被檢測人。 異議。被檢測人對檢測結(jié)果有異議的，自收到檢測結(jié)果確認(rèn)書之日起 15 日內(nèi)，向組織實施檢測的工商行政管理機關(guān)提出書面復(fù)檢申請。逾期未提出的，視為承認(rèn)檢測結(jié)果。 復(fù)檢。組織實施檢 測的工商行政管理機關(guān)收到復(fù)檢申請后，經(jīng)審查，認(rèn)為有必要復(fù)檢的，應(yīng)及時通知承檢單位和復(fù)檢申請人。 費用承擔(dān)。 樣品費用。檢測所需檢驗用樣品，按被檢測人進(jìn)貨價格購買。檢測不進(jìn)行破壞性測試且對樣品質(zhì)量不造成實質(zhì)影響的，經(jīng)被檢測人同意，可以由被檢測人無償提供。 檢測費用。經(jīng)檢測（鑒定）合格的，檢測費用由工商行政管理部門承擔(dān)；不合格的，由被檢測人承擔(dān)。復(fù)檢結(jié)果與初次檢測結(jié)果不一致的，復(fù)檢費用由原承檢單位承擔(dān)。 樣品處理。無償提供的樣品，檢測合格的，退回被檢測人；檢測不合格的，由組織實施檢測的工商行政管理機關(guān) 按照有關(guān)規(guī)定處理。 （三）、抽樣取證注意的事項 樣品由誰抽取，根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測辦法》的規(guī)定，可由承檢單位抽樣人員會同工商行政管理執(zhí)法人員進(jìn)行，工商部門也可單獨進(jìn)行。 按什么標(biāo)準(zhǔn)抽取， “ 按照規(guī)定抽取 ” ， “ 規(guī)定 ” 即是有關(guān)技術(shù)規(guī)范。不同的物品，其抽樣要求也不一樣。 事先應(yīng)有計劃，準(zhǔn)備好抽樣所需的材料和工具，如執(zhí)法文書、證件、封簽、無菌袋（瓶）等。 了解、熟悉相關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)，知悉抽樣步驟、抽樣方法，明確樣品運輸、儲藏的條件。抽樣方法，一般應(yīng)遵循隨機抽取的原則。 抽樣過程中 應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事人在場，如當(dāng)事人拒絕簽字蓋章，可邀請有關(guān)人員作為見證人到場見證，并在抽樣取證記錄上簽字或蓋章。 抽樣過程，均須制作相應(yīng)的辦案文書，如抽樣筆錄、現(xiàn)場檢查記錄和委托鑒定書等。 送檢時要對鑒定人、鑒定機構(gòu)的資格作必要的審查，以免出具的結(jié)論無效。 注意樣品的購買環(huán)節(jié)。按照《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測辦法》第十六條規(guī)定，在組織開展流通領(lǐng)域商品質(zhì)量抽樣檢測時，對檢驗所需樣品，應(yīng)按被監(jiān)測人進(jìn)貨價購買。 應(yīng)履行告知義務(wù)，讓當(dāng)事人充分行使知情權(quán)。抽樣前，應(yīng)向當(dāng)事人介紹抽樣送檢的目的和抽樣方法、檢驗依據(jù)等；告知當(dāng)事人必須妥善保管留存樣品，不得私自拆封、調(diào)換、毀損樣品，告知當(dāng)事人可以在法定時間內(nèi)行使復(fù)檢申請權(quán)；及時將檢驗報告送達(dá)當(dāng)事人，并告知當(dāng)事人自收到檢驗報告之日起 15 日內(nèi)有提出書面復(fù)檢申請的權(quán)利。不得剝奪當(dāng)事人對檢測結(jié)果提出異議和申請復(fù)檢的救濟(jì)權(quán)利。如果當(dāng)事人逾期未提出申請，則視為當(dāng)事人承認(rèn)檢測結(jié)果。因此，在時間上要經(jīng)過復(fù)檢申請法定期限 15 日后才能終結(jié)調(diào)查，發(fā)出行政處罰告知書，然后作出行政處罰決定。 （四 ）、抽樣筆錄的制作要求 “ 抽樣時間 ” 、 “ 抽樣地點 ” 欄目中應(yīng)精確填寫抽樣的時間和地點； 抽樣人是指到現(xiàn)場負(fù)責(zé)抽樣的辦案人員。如檢驗機構(gòu)派員抽樣的，則應(yīng)在 “ 抽樣欄 ” 欄目中注明； 抽樣物品、數(shù)量應(yīng)填寫抽樣物品的名稱及數(shù)量； 抽樣情況：應(yīng)寫清被抽物品的總體情況，包括規(guī)格、型號、貨號、購進(jìn)數(shù)量、庫存數(shù)量、單件重量、包裝情況、標(biāo)識、合格證等情況。同時，應(yīng)寫清抽樣取證的詳細(xì)過程，同一類的種類物品中抽取了多少件； 樣品加封情況：應(yīng)如實記錄樣品加封的情況； 備注：抽樣取證過程中的特殊事由，如當(dāng)事人拒絕到場邀請其他人作為證人的，應(yīng)在此欄目中反映出。 抽樣取證是工商執(zhí)法辦案的一把利器，但同時也是一把雙刃劍。它可以第三方客觀公正的鑒定結(jié)論來判定違法事實，具有一定的權(quán)威性。但是，如果我們在抽樣送檢程序上存有問題，有時反而會成為當(dāng)事人提起行政復(fù)議或行政訴訟的突破口。因此，將抽樣取證工作做得細(xì)致些，確保程序合法，會更有利于查辦案件。 七 、行政處罰證據(jù)的審查 審查證據(jù)的含義 《行政處罰程序規(guī)定》第二十三條第二款規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)、規(guī)章等關(guān)于證據(jù) 的規(guī)定，并經(jīng)查證屬實才能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。 簡單地說，審查證據(jù)就是對所采集的證據(jù)進(jìn)行分析、鑒別、確認(rèn)，使其可以用來作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。具體說來，審查證據(jù)就是對辦案人員收集到的證據(jù)的證據(jù)力和證明力進(jìn)行判斷、認(rèn)定，包括判斷和認(rèn)定各種證據(jù)是否具有證據(jù)力、是否具有證明力、證明力大小以及能否依據(jù)這些證據(jù)定案。 證據(jù)力是證據(jù)的采用標(biāo)準(zhǔn)，是證據(jù)可以被用來證明案件事實的資格和條件，是法律對證據(jù)的形式要求。證明力是證據(jù)的實質(zhì)內(nèi)容，解決證據(jù)是否具有真實性及是否對案件事實具有證明作用的問題。 審查證據(jù)的過程，有時與收集證據(jù)的過程相分離。例如，在案件核審機構(gòu)進(jìn)行核審時，證據(jù)的審查與證據(jù)的收集就是分開的。審查證據(jù)有時與收集證據(jù)交叉或同時進(jìn)行。辦案機構(gòu)收集證據(jù)的過程，同時也是審查證據(jù)的過程。 審查證據(jù)的一般規(guī)則 (一 )、審查證據(jù)的證據(jù)力和證明力。 審查證據(jù)的證據(jù)力，應(yīng)考慮以下幾個方面的因素： １、收集證據(jù)的主體是否符合法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋的規(guī)定，即所謂證據(jù)主體合法問題。工商行政管理機關(guān)在這方面要特別注意兩種情況。 一是要在法定權(quán)限內(nèi)收集各 種證據(jù)。例如，搜查公民的人身和住所是公安機關(guān)才能行使的權(quán)力。在需要對自然人的人身和住所進(jìn)行檢查時，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法提請公安機關(guān)執(zhí)行，并予以配合。 二是涉及證據(jù)的出證人時，一定要注意出證人是否具備出證的資格。例如，鑒定結(jié)論應(yīng)由具有合法鑒定資格的機構(gòu)作出。 ２、收集證據(jù)的方法是否正確。 不同證據(jù)的表現(xiàn)形式不同，收集的方法自然也不同。為了規(guī)范并便于執(zhí)法人員正確收集證據(jù)，《行政處罰程序規(guī)定》對不同證據(jù)的收集方法和每種證據(jù)應(yīng)有的表現(xiàn)形式作了具體的規(guī)定。這些規(guī)定也同時成為審查收集證據(jù)的方法是否正確的 重要依據(jù)。 ３、證據(jù)是否符合法定形式。 證據(jù)是否符合法定形式包括：被詢問人是否在詢問筆錄上逐頁簽名、蓋章或者以其他方式加以確認(rèn)；書證原件上是否有證據(jù)提供人的簽名或蓋章，復(fù)印件上是否標(biāo)明 經(jīng)核對與原件無誤 ，復(fù)印件上是否注明出證日期和證據(jù)出處并經(jīng)證據(jù)提供人簽名或蓋章；境外取得的證據(jù)是否注明來源、經(jīng)所在國公證并經(jīng)我國使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行我國與證據(jù)所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明程序等等。 ４、證據(jù)的收集程序是否合法。 收集證據(jù)時應(yīng)遵循的步驟、方式、時間、順序等，凡法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋有明確 規(guī)定的，應(yīng)符合規(guī)定的要求。 審查證據(jù)的證明力，應(yīng)考慮以下幾個方面： １、證據(jù)的客觀性，即證據(jù)是否真實、可靠。 ２、證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，即所收集的且具有證據(jù)力的證據(jù)是否同案件事實有內(nèi)在聯(lián)系。 一是證據(jù)能證明什么。例如，廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者之間的合同可證明他們之間存在廣告和廣告經(jīng)營行為，廣告經(jīng)營者的賬冊能夠證明廣告經(jīng)營行為存在并可證明實際交易或獲利的金額。 二是證據(jù)對于證明案件事實有沒有實質(zhì)性的意義。如果另有證據(jù)證明違法廣告事實的存在，那么除此證據(jù)外，前述的合同與賬冊就有了證明違法廣告事實存在的實際意義。對于證明廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者的違法事實沒有什么作用的證據(jù)，與案件事實無關(guān)，就不具備證明力了，應(yīng)不予采用。 (二 )、審查各種證據(jù)證明力的大小。 認(rèn)定證據(jù)證明力的大小，需要根據(jù)各種證據(jù)對客觀事實的反映程度、與案件事實的關(guān)聯(lián)程度進(jìn)行綜合判斷。 一般而言，證據(jù)的客觀性越強，證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度越緊密，證據(jù)的證明力就越大。有些證據(jù)在形成過程中有嚴(yán)格的法定程序要求，這樣的證據(jù)一般都具有較強的證明力。 根據(jù)最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十三條的規(guī)定，證明同一事實的數(shù)個證據(jù)，其證明效力一般可以按照下列情形分別認(rèn)定： １、國家機關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證； 鑒定結(jié)論、現(xiàn)場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言； ２、原件、原物優(yōu)于復(fù)制件 、復(fù)制品； ３、法定鑒定部門的鑒定結(jié)論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結(jié)論； ４、法庭主持勘驗所制作的勘驗筆錄優(yōu)于其他部門主持勘驗所制作的勘驗筆錄； ５、原始證據(jù)優(yōu)于傳來證據(jù)； ６、其他證人證言優(yōu)于與當(dāng)事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人提供的對該當(dāng)事人有利的證言； ７、出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言； ８、數(shù)個種類不同、內(nèi)容一致的證據(jù)優(yōu)于一個孤立的證據(jù)。 最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》合乎邏輯地梳理了相關(guān)證據(jù)間證明力的強弱關(guān)系，對工商行政管理機關(guān)審查各種證據(jù)的 證明力有重要的指導(dǎo)和借鑒意義。 (三 )、審查定案的證據(jù)是否充分。 審查定案的證據(jù)是否充分，是證據(jù)審查最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。 充分是指案件中的每一個事實都有相應(yīng)的證據(jù)證明，證據(jù)之間的所有矛盾都能合理排除，通過證據(jù)只能得出唯一的結(jié)論。審查時，應(yīng)具體考慮以下幾個問題： １、證據(jù)是否齊全。 證據(jù)齊全并不是要求每個案件都必須同時收集到 7 種形式的證據(jù)，而是指案件中的所有事實都要有相應(yīng)的證據(jù)證明。 ２、證據(jù)之間是否相互一致，沒有矛盾。 每個案件都不止有一個證據(jù)，且證據(jù)有真有假。這就需要辦案人員對相互矛 盾的證據(jù)進(jìn)行分析，通過補充調(diào)查或者利用客觀規(guī)律、邏輯規(guī)律對可能有問題的證據(jù)的真實性進(jìn)行認(rèn)真審查，最終排除假的證據(jù)。 ３、審查證據(jù)是否可以形成完整的證據(jù)鏈。 通過單獨的一個證據(jù)很難認(rèn)定案件的全部事實，特別是間接證據(jù)