【文章內(nèi)容簡介】 全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人；承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任與義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位；承包將主體結(jié)構(gòu)或全部工程以借名合同形式轉(zhuǎn)給他人承包，即名為借用實為非法轉(zhuǎn)包，包括掛靠、內(nèi)部承包、聯(lián)營、勞務(wù)分包、實際施工人、轉(zhuǎn)讓、出租等多種形式；中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓； 承包單位在承接工程后，承包單位對其承包的建設(shè)工程未派出項目管理班子或其技術(shù)管理人總數(shù)量明顯低于正常水平的，不進行質(zhì)量、安全、進度管理、不依照合同約定履行承包義務(wù)，以轉(zhuǎn)包行為論處。（部門規(guī)章）（三）違法分包是相對合法分包而言合法分包違法分包二、掛靠行為、非法轉(zhuǎn)包、違法分包的法律責(zé)任及法律風(fēng)險（一）工程掛靠的法律責(zé)任行政責(zé)任民事責(zé)任刑事責(zé)任案例分析法律風(fēng)險（二）非法轉(zhuǎn)包和違法分包的法律責(zé)任（略）三、掛靠行為、非法轉(zhuǎn)包、違法分包的風(fēng)險規(guī)避（一）掛靠風(fēng)險的規(guī)避立法修改上，國外建筑資質(zhì)管理是以個人技術(shù)執(zhí)業(yè)管理為主，我國是以企業(yè)資質(zhì)管理為主，只有打破資質(zhì)的建筑特許經(jīng)營的模式，幫助更多民營或股份制來進入施工領(lǐng)域；建筑企業(yè)經(jīng)營體制改革，對內(nèi)來講，調(diào)動國有企業(yè)管理層的積極性。對外來講，學(xué)習(xí)江浙管理模式；切實履行被掛靠方的管理服務(wù)，從設(shè)計、施工、質(zhì)量、安全、工期及材料采購進行全過程的管理，特別是項目部重點加強對公章、財務(wù)、用工及社保的監(jiān)督；對掛靠人的擔(dān)保方式以解決潛在法律風(fēng)險，通過將掛靠人財產(chǎn)辦理抵押登記到被掛靠人名下，減少其可能危害被掛靠人利益的法律風(fēng)險，特別適合被掛靠人對掛靠人松散管理的一種掛靠形式；有些施工企業(yè)采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式來代替掛靠，因為內(nèi)部承包是法律所允許，將掛靠項目轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目：第一、將掛靠實際施工人聘為被掛靠企業(yè)員工。第二、由被掛靠企業(yè)派譴項目的具體管理人員。第三、在建設(shè)項目資金的管理上要確保項目資金完全由被掛靠企業(yè)負(fù)責(zé)項目支出具體管理。掛靠人被認(rèn)定為職務(wù)行為、表見代理的風(fēng)險,主要是加強對項目部日常合同管理；掛靠人借款的風(fēng)險，主要是區(qū)分工程款借款還是個人借款，借款關(guān)系要清楚，借款人為掛靠個人，而非項目部；被掛靠企業(yè)派遣工程管理人員，掛靠人與其招聘的建筑工人簽訂勞動合同及辦理多項勞動保險；慎重選擇掛靠合作對象，建立黑名單機制，避免與自然人合作。（二）非法轉(zhuǎn)包、違法分包風(fēng)險的規(guī)避強化分包合同管理，明確禁止轉(zhuǎn)包和再分包的條款，建立合同管理臺帳、對工程項目合同進行簽訂合同、履行合同、合同索賠等全過程動態(tài)監(jiān)督；采用總公司與分公司或項目部之間的內(nèi)部承包模式；采用材料采購+勞務(wù)分包+項目管理三結(jié)合的方式；發(fā)包人有權(quán)約定，如果承包人擅自轉(zhuǎn)包或違法分包，發(fā)包人有權(quán)解決合同，并由承包人按違約金的標(biāo)準(zhǔn)賠償損失；總承包施工單位要對分包單位進行信用評級和擔(dān)保金制度。勞務(wù)分包盡量與獨立法人且信譽好的勞務(wù)公司合作，減少直接處理涉及民工欠薪的勞動問題。（三）專業(yè)律師預(yù)防掛靠行為、非法轉(zhuǎn)包、違法分包法律風(fēng)險作為法律顧問的合同審查與修改；建設(shè)工程項目招標(biāo)投標(biāo)和合同履行的風(fēng)險審查；對發(fā)包方與承包方提示合同無效的法律后果；發(fā)包方與承包方簽訂合同前應(yīng)由律師提出法律意見；要求發(fā)包方與承包方拒絕與實際施工人發(fā)生合同關(guān)系；法律顧問律師定期對發(fā)包方與承包方進行法律風(fēng)險培訓(xùn)。第三篇：工程轉(zhuǎn)包掛靠違法分包聯(lián)營解釋轉(zhuǎn)包：轉(zhuǎn)包的定義可以概括為，承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為。關(guān)于對轉(zhuǎn)包的界定，我國法律、法規(guī)及部門規(guī)章中均有涉及，早在建設(shè)部1992年頒發(fā)的建施（1992）第189號《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定》第十六條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得倒手轉(zhuǎn)包建設(shè)工程項目。前款所稱倒手轉(zhuǎn)包，是指將建設(shè)項目轉(zhuǎn)包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設(shè)項目進行管理，不承擔(dān)技術(shù)經(jīng)濟責(zé)任的行為?！边@里的倒手轉(zhuǎn)包就是建設(shè)工程實務(wù)中的轉(zhuǎn)包行為。1998年頒布施行的《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！?999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進一步規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！督ㄖā贰逗贤ā冯m然沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)包的定義，但卻明確規(guī)定了法律禁止的兩種轉(zhuǎn)包行為。2000年1月30日，國務(wù)院頒布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工 程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。”2004年頒布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十三條規(guī)定：“禁止將承包的工程進行轉(zhuǎn)包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。違反本辦法第十一條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為?！眱?nèi)部承包：內(nèi)部承包據(jù)筆者掌握的資料最早是從浙江發(fā)展起來的，所以內(nèi)部承包也稱“浙江模式”，一般表現(xiàn)為以總公司或母公司的名義對外承攬工程，但總公司或母公司只收取管理費，并不直接參與工程項目的實際施工和對質(zhì)量、安全生產(chǎn)進行統(tǒng)一管理，具體施工和管理由下屬的分公司或子公司來負(fù)責(zé)。筆者將其歸納為兩種具體的模式：第一，總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式所謂總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式就是指總公司承包建設(shè)工程后，并不實際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的分公司承包的行為。總公司和分公司之間這種內(nèi)部承包方式，因不具備轉(zhuǎn)包的構(gòu)成 要件，并不是《合同法》和《建筑法》意義上的轉(zhuǎn)包，只是公司內(nèi)部的分工屬于公司經(jīng)營策略的范疇。第二，母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式所謂母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式就是指母公司承包建設(shè)工程后，并不實際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的子公司承包的行為。母公司與子公司之間的所謂內(nèi)部承包實際上屬于轉(zhuǎn)包。如果，子公司本身也有承攬該工程的資質(zhì)，這種所謂的內(nèi)部承包就完全屬于轉(zhuǎn)包；如果子本身沒有承攬該工程的資質(zhì)，那么子公司的行為同時也屬于《司法解釋》第一條第二款規(guī)定的借用資質(zhì)的情況?？偣九c分公司的這種內(nèi)部承包的方式不屬于轉(zhuǎn)包，從法律上來講不存在違法問題。就總公司而言，分公司的民事責(zé)任由總公司承擔(dān)，這在管理上存在風(fēng)險。由于總公司完全將工程的施工和管理交給分公司做，而分公司不一定完全具備相應(yīng)的施工技術(shù)和管理能力，因此很可能導(dǎo)致出現(xiàn)工程質(zhì)量問題或