【文章內(nèi)容簡介】 。　　招法中制止整體倒包、轉(zhuǎn)包工程的法律制度的立法本意是為了保護發(fā)包方的合法權(quán)利而設(shè)定的絕不是為了保護倒包、轉(zhuǎn)包方當事人的利益而設(shè)立該項制度。?解釋?之所以要保護發(fā)包方根據(jù)“中標價〞所形成的結(jié)算權(quán)是因為涉及到對各項法律因素的綜合考慮。當事人簽訂中標合同后假設(shè)出現(xiàn)了變更合同的法定事由雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內(nèi)容應(yīng)當及時到有關(guān)部門備案假設(shè)未到有關(guān)部門備案就不能成為結(jié)算的根據(jù)?！　　　〗⒐こ虒崉?wù)中有的實際施工人對招法律制度的立法精產(chǎn)生錯誤認識當中標人存在違規(guī)轉(zhuǎn)包情形時實際施工人提出其與發(fā)包方業(yè)主方〕已形成“上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系〞從而要求直接取代原中標人的主體法律地位這種觀點顯然是錯誤的?！　?yīng)當說中標人的法律主體地位既受“招〞制度的保護也受其與工程發(fā)包方之間合同法律關(guān)系的支持即便當中標人存在違規(guī)轉(zhuǎn)包行為的其只能承擔相應(yīng)的法律責任但不能就此否認中標人本身的主體法律地位。因為根據(jù)合同相對性原理實際施工人可以直接主張權(quán)利的義務(wù)對象只能是與之有直接發(fā)包轉(zhuǎn)包〕合同法律關(guān)系的中標人而不是業(yè)主方。業(yè)主方只在極其特殊的情形下即“欠付〞工程款的根底上對實際施工人承擔部分清償責任。建立工程合同實務(wù)問題七〕建立工程合同的履行中工程質(zhì)量及價款結(jié)算爭議是最為常見的糾紛類型。目前理對解決該類問題所確定的根本原那么是“尊重協(xié)議約定為主鑒定為輔〞的處置規(guī)那么。但毋庸置疑鑒定對工程質(zhì)量與價款結(jié)算爭議的解決具有不可替代的制度性價值。　　六、建立工程合同糾紛與鑒定制度?！　≡趯⒐こ毯贤?解釋?中明確規(guī)定當事人約定按照“固定價〞結(jié)算工程價款一方當事人懇求對建立工程造價進展鑒定的不予支持；當事人對部分案件有爭議的僅對有爭議的進展鑒定但爭議范圍不能確定或者雙方當事人懇求對全部鑒定的除外?！　】梢?解釋?明顯地對工程價款的“鑒定〞事項采取了限制性規(guī)定。但不能機械地認為只要是約定有“固定價〞的就一律不得進展工程價款的鑒定；或者對鑒定程序的啟動設(shè)置“爭議雙方均同意〞的前置條件。　　本文案例二中曾在“涉案工程價款確實定根據(jù)的問題〞一節(jié)中明確采取了以下裁判思維：　　“本案應(yīng)當通過鑒定方式確定工程價款。盡當事人簽訂的三份建立工程施工合同無效但在工程已開工并交付使用的情況下根據(jù)無效合同的處理原那么和建筑施工行為的特殊性對于環(huán)盾實際支出的施工費用應(yīng)當采取折價補償?shù)姆绞接枰蕴幚?。本案所涉建立工程已?jīng)開工驗收且質(zhì)量合格在工程款確實定問題上按照?審理建立工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第二條的規(guī)定可以參照合同約定支付工程款〞?！　　暗怯捎诒景鸽p方當事人提供了由一樣的委托代理人簽訂的、簽署時間均為同一天、工程價款各不一樣的三份合同在三份合同價款分配沒有規(guī)律且無法區(qū)分真?zhèn)蔚那闆r下不能確認當事人對合同價款約定的意思表示。因此該三份合同均不能作為工程價款結(jié)算的根據(jù)。一審為解決雙方當事人的訟爭通過委托鑒定的方式根據(jù)鑒定機構(gòu)出具的鑒定結(jié)對雙方當事人爭議的工程價款作出認定并無不當〞?！　∩鲜霾门兴季S說明無是對?解釋?第二條的理解或是第二十二條的適用均不得將合同已約定的價款作為結(jié)算糾紛解決的絕對性根據(jù)也不得在存有“固定價〞的情形下將鑒定制度絕對地予以排除適用。 因此全面、準確地理解和適用鑒定制度是審理好建立工程合同糾紛的必要條件故實務(wù)中應(yīng)對以下各項法律問題予以準確認知?！　〉谝昏b定主體的法律責任問題?！　¤b定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進展鑒別和判斷并提供鑒定的活動。全國常委會曾作出?鑒定理問題的?并自2005年10月1日起施行。該??的法律效力適用于一切鑒定活動故建立工程合同糾紛案中當然應(yīng)當適用??的有關(guān)規(guī)定?！　∥覈鴮氖妈b定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記理制度主要包括四大類：即法醫(yī)類鑒定；物證類鑒定；聲像資料鑒定和根據(jù)訴訟需要由行政部門商人民、人民檢察院確定的其他鑒定機構(gòu)所施行的鑒定事項。建立工程質(zhì)量與造價鑒定事項應(yīng)當歸于前述最后一類?！　??對鑒定機構(gòu)及鑒定人作出兩項最根本的義務(wù)性要求：一是鑒定實行鑒定人負責制度。鑒定人應(yīng)當進展鑒定對鑒定負責并在鑒定書上簽名或者蓋章。多人參加的鑒定對鑒定有不同的應(yīng)當注明；二是在訴訟中當事人對鑒定有異議的經(jīng)人民依法鑒定人應(yīng)當出庭作證。否那么不僅其所作出的鑒定不得作為裁判的根據(jù)而且要對當事人承擔賠償責任。更為嚴重的是將可能受到行政部門的行政處分包括承擔一定限的停頓執(zhí)業(yè)或撤銷登記等法律責任。建立工程合同實務(wù)問題八〕嚴格意義上講工程造價咨詢不屬于全國常委會??所確定的需實行鑒定登記理制度的范圍。但是一旦其承受鑒定委托業(yè)務(wù)那么仍然要受到現(xiàn)行鑒定制度的。　　第二對工程鑒定機構(gòu)主體合法性的界別。　　2006年6月26日曾在給四川高院?如何認定工程造價從業(yè)人員是否同時在兩個執(zhí)業(yè)問題的答復(fù)?中認定：一、根據(jù)全國常委會?鑒定理問題的?第二條的規(guī)定工程造價咨詢不屬于鑒定登記理的范圍；二、根據(jù)?對確需保存的行政審批工程設(shè)定行政容許的?2004年第412〕以及清理整頓經(jīng)濟鑒證類社會中介機構(gòu)指導小組?工程造價咨詢行業(yè)理的?國清[2002]6〕精工程造價咨詢和造價工程師的審批、注冊理工作由建立行政部門負責?！　崉?wù)中有的工程造價咨詢既由建立行政主部門審批又經(jīng)行政主部門核準登記注冊為鑒定機構(gòu)其工程造價從業(yè)人員同時具有兩個?執(zhí)業(yè)容許證?。　　對此認為此類情形系由當?shù)匦姓鞑块T對工程造價鑒定實行雙重執(zhí)業(yè)準入理而引發(fā)的應(yīng)當視為一個兩塊牌子不能因為工程造價咨詢經(jīng)過雙重登記就認定在其注冊從業(yè)的工程造價人員系同時在兩個違規(guī)執(zhí)業(yè)。對于從事工程造價咨詢業(yè)務(wù)的和鑒定人員的執(zhí)業(yè)資質(zhì)認定以及對工程造價成果性的程序?qū)彶閼?yīng)當以工程造價行政容許主部門的審批、注冊理和相關(guān)法律規(guī)定為據(jù)?！　〔扛鶕?jù)全國常委會??的授權(quán)于2007年公布?鑒定程序通那么?并自同年10月1日起施行。　　由于?鑒定程序通那么?的立法根據(jù)是全國常委會的直承受姑且全國常委會的??明確作出了“人民和行政部門不得設(shè)立鑒定機構(gòu)〞的制止性規(guī)定。因此自身體系中原有的“法醫(yī)技術(shù)室〞等相關(guān)部門已經(jīng)無權(quán)直接開展鑒定業(yè)務(wù)。行政雖然是鑒定的主部門但其自身亦不得創(chuàng)辦、設(shè)置、經(jīng)營或掛靠任何鑒定機構(gòu)?！　〉谌齻€案中對啟動鑒定程序必要性的審查?！　‘斒氯酥陨暾堣b定是為其訴訟懇求效勞的。在建立工程合同糾紛中尤其是當原告的訴訟懇求是懇求確認工程價款“顯失公平〞從而要求撤銷原合同價格條款的那么必須根據(jù)鑒定所得出的工程造價結(jié)進展比對。此時假設(shè)不進展鑒定那么無法確定工程本錢價與工程協(xié)議價之間的差距也就無法確定是否構(gòu)成“顯失公平〞?！　∩辖⒐こ毯贤?解釋?第二條規(guī)定的“建立工程施工合同無效但建立工程經(jīng)開工驗收合格承包人懇求參照合同約定支付工程價款的應(yīng)予支持〞。這里賦予了實際施工人一項權(quán)利即在工程質(zhì)量合格的前提下可以懇求按照工程約定價款進展結(jié)算。但其前置條件是該工程價款合理、合法且意思表示不存在顯失公平、重大誤解、合同欺詐等可撤銷或可變更的法定情形。　　本文案例二中雖然認為該案存在有效合同對工程價款進展了約定但根據(jù)詳細案情無法得出該約定價款可予適用的認定結(jié)時那么可以根據(jù)工程價款的鑒定數(shù)據(jù)作為結(jié)算糾紛的裁判根據(jù)?！　】偠灾b定啟動程序的審查權(quán)雖然在但應(yīng)當尊重當事人的舉證權(quán)及其所自主選擇的證明途徑。啟動鑒定程序不等于必然采信鑒定結(jié)也不等于必然排除或否認當事人原有協(xié)議的有效約定。因此除了依職權(quán)啟動鑒定程序外應(yīng)當把當事人的鑒定申請權(quán)僅僅理解為其所自主選擇的一種證明方式。至于該鑒定結(jié)最終未予采信的那么自然應(yīng)當由行使鑒定申請權(quán)的當事人承擔相應(yīng)的法律后果而不是想當然地直接回絕當事人的鑒定申請權(quán)。建立工程合同實務(wù)問題九〕由于鑒定制度是牽涉理的一個重大課題故必須充分解析建立工程合同糾紛中有關(guān)鑒定制度的運行問題。　　第四鑒定程序運行準那么。　　鑒定機構(gòu)可以直接承受辦案的委托。　　目前部分地院尤其是基層人民仍然執(zhí)行的鑒定委托制度是將需要委托的事項統(tǒng)一提交到中級人民“鑒定技術(shù)室〞由該中級再對外進展委托而不是在主院主持下由當事人選定鑒定機構(gòu)后再由主院直接委托鑒定機構(gòu)?！　?yīng)該說此種制度的弊端明顯等于由基層的上級中院對同一宗鑒定事項實行“轉(zhuǎn)委托〞制度。其不僅效率地下而且增加了當事人不必要的訴訟費用支出消耗時間、人力資源及溝通本錢。同時此種制度剝奪了基層的直接委托權(quán)等同于對其權(quán)的一種變相限制。顯然強迫性地要求由中級統(tǒng)一行使鑒定的對外委托權(quán)是缺乏法律根據(jù)的。　　當事人行使鑒定申請權(quán)的法定間。　　新民訴法及?民事證據(jù)規(guī)定?對申請啟動鑒定的程序時機限定在 “舉證限內(nèi)〞。即根據(jù)?民事證據(jù)規(guī)定?第二十五條規(guī)定“當事人申請鑒定應(yīng)當在舉證限內(nèi)提出〞。因此需要行使鑒定申請權(quán)的當事人在涉訴后的舉證限內(nèi)即可提出鑒定申請。此后將根據(jù)對該申請審查后所得出的不同結(jié)而應(yīng)當再進一步行使舉證權(quán)?！　〖僭O(shè)準許啟動鑒定的那么當事人的申請權(quán)得以保障此后的鑒定結(jié)將轉(zhuǎn)入實體爭議中解決；假設(shè)不予準許的那么在舉證限屆滿后甚至庭審辯完畢前當事人均可行使鑒定申請權(quán)而此類申請將不得被視為舉證時效失權(quán)?！　∠喾醇僭O(shè)對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人在人民指定的限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料致使對案件爭議的無法通過鑒定結(jié)予以