【文章內(nèi)容簡介】 是乎，這一張我們律師起草的被害人抄了一遍的自述，連同一張假身份證明，我們這位女律師就把它提交給司法機關(guān)，證明被告人無罪。這不是偽造證據(jù)又是什么呢？《刑法》306條，威脅、利誘、引誘證人改變證言、改變口供。強奸案件中的被害人的證言是非常危險的，這和傷害罪、盜竊罪、搶劫罪中的受害人的證言還不一樣，那還比較穩(wěn)定，強奸罪中她當(dāng)時是愿意的還是不愿意的，是怎么樣的情況，這樣的案件非常難辦，風(fēng)險很大。我們這位女律師既沒有找人請教，無知才能無畏，“勇敢”地接起了這個案件。結(jié)果，那個案件還沒怎么樣，她自己連同被告人的爸爸以制造偽證罪被抓起來，直接被拘留。他爸爸是個農(nóng)民，不懂法律，救兒子心切，最后把自己也擱進(jìn)去了，這種事好象也是情有可原、法無可恕，可關(guān)鍵是把我們這位女律師也拉進(jìn)水里。我們這位女律師這個時候又犯了第四個錯誤，不向律師協(xié)會求助。因為我們律師協(xié)會有一個權(quán)益保障委員會，專門有一些有經(jīng)驗的律師，如果向律師協(xié)會求助，律師協(xié)會可以免費派律師為她做代理、做辯護(hù)，這是我們這個行業(yè)里一種自助的組織。結(jié)果她本人根本不向律師協(xié)會求助，自己找了兩個朋友律師為她做無罪辯護(hù)。其結(jié)果，就是判處有期徒刑一年半，實刑。如果說做罪輕辯護(hù)，做一個認(rèn)罪，雖然律師資格丟掉了，好歹緩刑，人先放出來，完全可以判緩刑。當(dāng)時我都覺得很奇怪，為什么這樣的案子不把律師判個緩刑呢？三年以下的案件都可以判緩刑的，這一年半為什么一定要實刑呢？說她不認(rèn)罪，罪行確鑿又不認(rèn)罪的案件，一般不適用緩刑，所以給她判了一個緩刑。這樣一個案件，當(dāng)時我知道的比較全，是因為這個案子被電視臺盯上了，北京電視臺BTV—3做節(jié)目，把我叫到演播室做了一次嘉賓，點評這個案件。她的律師職業(yè)生涯到此結(jié)束，服完一年半徒刑出來她就是什么都沒有了，一身輕了。所以記者問她將來怎么辦，她說：“我也不知道該怎么辦?！弊x了4年法律，又考了4年律師，又干了4年律師，最后以這樣的方式結(jié)束，她對記者說：“我憎恨律師行業(yè)?！弊詮奈抑肋@個案件以后，我每次執(zhí)業(yè)培訓(xùn)的時候，我都在強調(diào)，如果說要是這位女律師要是一年多以前也能夠在今天這樣的教室里聽我們講一講，有一點經(jīng)驗，可能就不會犯這樣的錯誤。為了幾百塊錢，最后丟掉了自己后半生的職業(yè)生涯，且不說還要受一年半的牢獄之災(zāi)，非?？蓱z。但是從法律上講，她所做的這一切，都踩在了法律的“紅線”上，程序上、實體上她都是違法的，確實偽造證據(jù)。而她所做的這一切，是被被告人的爸爸在慫恿，被告人的爸爸有足夠的理由為了救兒子不惜一切最后把自己給擱進(jìn)去了，他爸爸也被判刑了。但是我們作為律師，我們能把自己的職業(yè)生涯這樣一次性消費嗎？所以，我們?yōu)槭裁凑f要有自己的定力，我們不能被被告牽著鼻子走，不能被他們的行為所左右，就是因為我們要懂得自己的職業(yè)定位是什么。這位女律師出現(xiàn)的這個情況，當(dāng)時律師協(xié)會也非常重視，我覺得是一個非常典型的案例。我們本來對《刑法》306條，大家可能在媒體上也都知道，這一條一個最大的威脅，我們大家都反對要取消306條，就這個法條本身來講一點問題都沒有，不要說辯護(hù)律師，任何人如果偽造證據(jù)、做偽證都要承擔(dān)法律責(zé)任，可是威脅、引誘證人做偽證，這個威脅的標(biāo)準(zhǔn)、引誘的標(biāo)準(zhǔn)是什么，這個標(biāo)準(zhǔn)誰來掌握？恰恰是我們辯護(hù)律師的對立面——公訴機關(guān)來掌握，這就像一場足球比賽，突然發(fā)現(xiàn)裁判是對面的球員，那我們這場比賽就很麻煩。所以，一般來講，我們認(rèn)為《刑法》306條，由于它立法上的含糊、不明確，以及不是由中立的第三方來判定辯護(hù)律師的行為，使得大量的辯護(hù)律師不敢調(diào)查取證，怕被套上這個帽子。而不敢調(diào)查取證，就影響了案件辦理的質(zhì)量，影響司法公正。我們有經(jīng)驗的律師，對客觀證據(jù)我比較敢取，就像我剛才說的人事部門的存根檔案，這樣的證據(jù)我敢取，但是某人說的主觀證據(jù)的話，我現(xiàn)在不敢取。因為他往往跟司法機關(guān)說的是5，跟我律師講的是6，然后再被司法機關(guān)找回去的時候，司法機關(guān)說：“你說的6不對呀，你跟我說的是5，你是不是在騙我們司法機關(guān)，是不是做偽證？”證人一害怕：“我還是5，不是6?！薄澳钱?dāng)初為什么說6，誰讓你這么說的？”“律師。”就這么簡單的一個邏輯關(guān)系。其實你說誰在威脅、引誘證人？公訴人找到證人去取證：“如果你要是說不清楚，我們可以到檢察機關(guān)去談?！本瓦@一條就把證人給嚇壞了：“我們還是在辦公室談吧，我一定配合你們，在辦公室我們把事談完，別到檢察機關(guān)，去了以后還指不定出不出得來呢?！彼裕覀冝q護(hù)律師在履行職責(zé)的過程中，我們越來越有經(jīng)驗，在調(diào)查取證上我們越來越不敢輕易取主觀證據(jù)，306條就成為了懸在律師頭上的達(dá)摩克利斯之劍。我們一再呼吁要取消的時候，我們這位女律師以她的親身經(jīng)歷，以身試法地告訴我們，這一條還是有存在的必要性。我們這邊學(xué)術(shù)界一直想把它推掉，她做了一個反證，而且這個行為她確實真的構(gòu)成犯罪，還真有人往里跳。所以我就覺得，刑事辯護(hù)律師的職業(yè)生涯的困境和出路，到底在哪里？我為什么今天一開始上來，用交通道路來比喻今天刑事辯護(hù)這條路呢？就是說這條路是有大量的井沒有井蓋，有大量的拐道沒有反射鏡，有大量的該有紅綠燈的地方是黑糊糊的一片。這個時候誰趕上了，開車開到一個沒井蓋的地方，一骨碌就栽下去了，前面那輛車騎著井蓋過去了，你這輛車沒騎著井蓋過去，你一個骨碌就栽下去了，這種情況非常多見。所以，這些案件里的這些問題，我認(rèn)為是現(xiàn)在調(diào)查取證中非常艱難的一個問題。（三）注意事項對于萬不得已要調(diào)查取證的，我建議各位同行： 1．必須兩個人取證。2．原則上在律師事務(wù)所進(jìn)行。3．絕不和證人有任何送禮和吃喝。4．取證必須單獨進(jìn)行，不能有家屬在場，不能有其他人在場。5．有條件的話，最好要有錄音錄像。6．要明確說明證人是否愿意出庭作證。所以，對于取主觀證據(jù)的時候，我們至少要有這幾條作為自己行為的底線。很可能有的證人是被告人的家屬找來的，你就要跟被告人家屬講清楚，絕不能有任何許諾給證人各種好處。要保護(hù)好自己，而且還要警告家屬，不要去碰證人。尤其是無罪的證據(jù)，如果拿到的是無罪的證據(jù)，在審查起訴階段，一定要在開庭之前及時跟司法機關(guān)溝通。比如說證明被告人不在現(xiàn)場，如果有這樣的證據(jù)，因為100%檢察機關(guān)要來核實，你如果有這樣的證據(jù)，即使到了法院階段，你提交給了法院，法院馬上會把這個證據(jù)交給檢察院，檢察院拿到這樣的證據(jù)，立即公訴人自己或者委托反貪局的人或者委托公安局的偵查人員，馬上來找這個證人，馬上單獨談。如果是這樣的一種無罪的硬的證據(jù)的話，馬上要核實，問你問題的同時，還問：“律師跟你是怎么說的？”司法機關(guān)100%會詳細(xì)了解、詢問律師跟你怎么說的，被告人的家屬給了你什么樣的許諾、條件，有沒有這方面的問題，是不是律師讓這樣做的？矛頭直指律師。所以，對于這種主觀證據(jù)，并且證明被告人無罪的證據(jù)，有的時候我為了保護(hù)自己，當(dāng)我得到這些的時候，我都不見證人。我給檢察機關(guān)打個電話，或者我讓被告人家屬把證人自己寫的材料送到檢察機關(guān)去。我都不沾，我就說：有這么一個證據(jù)線索，你們核實一下，是不是這么回事，如果是這么回事，他是無罪，那你們自己去調(diào)查取證，如果說是有罪的，那你該否定這個無罪證據(jù)就否定。在這方面，我們作為執(zhí)業(yè)律師，我們是非常慎重的，公訴人和司法機關(guān)的核實，既核實證據(jù)，又核實我們律師的行為，這就是今天的司法現(xiàn)實。七、證人出庭問題對于證人出庭的問題，我個人認(rèn)為，是我們今天辯護(hù)律師應(yīng)該大量要做的事情，向法院申請證人出庭。我們了解清楚對我們有利的證人的聯(lián)系電話、通信方式，然后我會告訴家屬不要去找證人吃飯，不要給證人送禮，不要給證人任何職業(yè)上的好處或者就業(yè)上的幫助，必須讓他客觀公正，然后我們會申請證人出庭，也會告訴被告。無論證人、鑒定人出庭，只有回答問題的義務(wù)，沒有詢問的權(quán)利。換句話說，會出現(xiàn)公訴人向證人、鑒定人發(fā)問，被告人向證人、鑒定人發(fā)問，律師向證人、鑒定人發(fā)問，法官向證人、鑒定人發(fā)問，不會出現(xiàn)鑒定人反問問題。如果鑒定人在法庭上反問我們當(dāng)事人的問題，應(yīng)該馬上給予制止，因為他沒有權(quán)利反問。但是有很多案件，尤其是一對一的比如行賄受賄案件，我們律師的責(zé)任是搭建一個平臺，讓證人和被告人之間能夠面對面就某些問題讓他們之間去問、去說。這個時候證人的證言和被告人的口供往往能夠擦出火花來，往往能夠使證人的某些在司法機關(guān)的證言，在被告人的面前、在法庭上會有所改變。所以我們更多的時候，是營造一個證人出庭和被告人能夠雙目相對而視的這樣一個環(huán)境、這樣一個條件，搭建這樣一個平臺。實際上我們更多的時候，我更愿意看到這樣，不僅對律師安全，而且也把他的證言充分展示在法庭上，讓法官自己來看，當(dāng)時是怎么回事。八、鑒定人出庭問題在這方面，我覺得我們現(xiàn)在的制度一直是在進(jìn)步，我談一下鑒定人出庭的問題。我們國家的司法體制，鑒定人出庭這個問題上，一直有一個盲區(qū)，就是由于鑒定材料的過于專業(yè)，使的鑒定材料的實體審查往往被忽略了?！缎淌略V訟法》規(guī)定，對于鑒定材料要有取材的范圍、鑒定的過程、鑒定人的簽字，然后鑒定人作為言詞證據(jù)的一個，鑒定人還要出庭回答法庭的提問，這方面《刑事訴訟法》規(guī)定的很嚴(yán)格。但是在實際生活中，比如說一起傷害案件，輕傷偏重還是重傷，往往就是一線之差，但是輕傷偏重和重傷在刑期上是三年以下還是三到十年，這是天壤之別。公安機關(guān)受理了一起傷害案件，馬上就做鑒定，做了鑒定不看鑒定過程，只看鑒定人的資格有沒有，鑒定機構(gòu)有沒有鑒定資質(zhì)，圖章是不是真實的，簽字是不是真實的。公安機關(guān)只做程序?qū)彶椋偷綑z察院，檢察院的公訴部門也只做程序?qū)彶?，不做實體審查，也是一樣，看圖章真不真實，鑒定資格有沒有，鑒定結(jié)論說是輕傷偏重就是輕傷偏重，說重傷就是重傷。然后轉(zhuǎn)到法院，法院的法官在審理的時候，同樣只做程序性審查，不做實體性審查。真的是該重傷嗎，是不是其實是輕傷偏重？真的是輕傷偏重嗎，是不是實際上是重傷？這里有很多醫(yī)學(xué)專業(yè)的問題。但是這些問題，誰都覺得我們是搞司法的，我們不是搞醫(yī)學(xué)的，我們不懂，所以我們只能以鑒定結(jié)論為主。其結(jié)果就出現(xiàn)了辯護(hù)人也好，家屬也好，受害人也好，同一個案件出了不同的鑒定結(jié)論，然后這些不同的鑒定結(jié)論就像打撲克牌一樣，誰官大聽誰的。你找了一個處級的鑒定機構(gòu)，我找了一個局級的；你找了一個局級的，我找了一個部級的，我找了一個中央直屬的?；ハ嘞翊驌淇伺埔粯?，以鑒定機構(gòu)的圖章的行政級別的高低，法院誰官大我聽誰的，這是我們國家二三十年來鑒定上存在弊病。相反，鑒定人是不是誠實履行了職務(wù)，鑒定人有沒有可能因為收受賄賂而把該做的輕傷做成重傷，該做的重傷說成輕傷，有沒有這種可能？當(dāng)然是有這種可能的，但是誰對他們的論證過程做實體審查呢？沒有人做。因為我們國家的刑事訴訟制度中就沒有專家證人出庭，如果可以的話，辯護(hù)人這邊也找一個專家、醫(yī)生出庭?！澳銥槭裁催@樣的傷當(dāng)時做成重傷，而不是輕傷偏重，理由在那里？”有很專業(yè)的詢問，沒有。這樣一來，就逼著我們律師去學(xué)習(xí)傷情鑒定，去學(xué)醫(yī)。當(dāng)我們遇到一個司法會計鑒定的時候，我們又必須去學(xué)習(xí)司法會計。我們不做鑒定的實體審查就沒有人做了，法官不做，檢察官不做，只有我們自己在做。所以在這方面，這就給我們律師又提出了一個更高的要求。司法精神病鑒定，認(rèn)定是否有精神病需要掌握什么知識？幻視、幻聽、幻覺，這是精神分裂癥的一個基本癥狀。一個死亡鑒定，搶救了十幾個小時才死，是醫(yī)療搶救不當(dāng)引起的死，還是直接的傷害行為引起的死搶救不過來？比如說同樣一起傷害案件，送到醫(yī)院的時候還活著，如果沒救了當(dāng)時就沒救了，為什么15個小時以后才宣告死亡，有沒有可能醫(yī)院的問題處理不當(dāng)，是不是隱含了一個醫(yī)療事故？所有這些醫(yī)學(xué)問題、醫(yī)療專業(yè)的問題，經(jīng)常會擺在我們辯護(hù)律師面前，我們不得不臨時抱佛腳，去看書、找專家咨詢、去請教，光兩個專業(yè)名詞就把我們的頭給搞暈了，就像人家外行來看法條一樣，我們?nèi)タ慈思业臇|西，但是沒有辦法。好幾個案件，我們都是通過這樣的鑒定，我們發(fā)現(xiàn)司法會計鑒定尤其問題嚴(yán)重，我們最近辦理的案件中就有，后來我們由于請了鑒定人出庭，我們發(fā)現(xiàn)整個鑒定的過程中，存在著很大的問題。比如說一個單位偷稅案件，偷稅案件前提是什么？營業(yè)額是多少，成本是多少，利潤是多少，營業(yè)稅、所得稅、應(yīng)納稅所得額是多少，最后得出該交多少稅，你沒交多少稅，少交多少稅，達(dá)到了法定的比例，因此構(gòu)成偷稅罪。簡單來講，就是這樣一個邏輯關(guān)系。但是，司法會計鑒定是公安機關(guān)去找的，公安機關(guān)給司法會計鑒定的材料是否足夠豐富，是否足夠完整，是非足夠完整，誰來審查它？理論上講應(yīng)該由公訴機關(guān)來審查，但審查起訴部門只看鑒定書，不去審查偵查機關(guān)給的原始材料足不足。所以有一個案件，當(dāng)檢察機關(guān)最后指控單位犯罪偷稅多少，算出利潤以后、偷稅多少以后，我們要求鑒定人出庭。鑒定人出庭以后，我們拿出一份仲裁裁定書，證明被告的單位在跟別人打一起仲裁案件的時候敗訴了，敗訴了以后要賠給人家1300萬。仲裁裁決是一裁終局的，所以這是一份已然生效的法律文書。而這份仲裁裁決書所反映的內(nèi)容，證明要賠出